父母离婚孩子抚养权

父母离婚孩子抚养权

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【专家解析】父母离婚孩子抚养权

【优秀范文】父母离婚孩子抚养权

范文一:离婚后孩子归母亲抚养祖父母有无探望权

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离婚后孩子归母亲抚养 祖父母有无探望 权

网友“单身青哥”:我与王某于 2014 年离婚,法院判决孩子抚养权归母亲王某,我每 月给付抚养费 500 元。离婚后,我前妻王某不但不让我看望孩子,而且也不让我母亲(孩子 的奶奶)看望孩子。请问:我母亲对我的孩子有无探望权? 律师:根据我国《婚姻法》第 11 条规定,离婚后,不直接抚养子女的父母,有探望子 女的权利, 另一方有协助的义务。 你是孩子的父亲, 你前妻王某不能剥夺你对孩子的探望权。 我国婚姻法虽然没有明确规定祖父母、 外祖父母的探望权, 但是探望权是一种基于血缘亲子 关系而产生的权利,你母亲毕竟与你孩子有血缘关系。老人探望孩子,从伦理道德角度来说 是人之常情,只要在探望时不影响未成年子女的健康成长,就可以探望孩子。

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范文二:继父与生母争要孩子抚养权

  商丘市的张女士与王先生经人介绍认识,并于2002年登记结婚。张女士和王先生两人均系再婚,张女士结婚前带有一个小孩胡某(1999年6月生)。双方结婚以后感情一般。随着时间的推移,双方性格上的差异逐渐显现出来,不断发生家庭矛盾,张女士于2006年3月独自离家出走,双方一直分居至今。在婚姻关系存续期间,王先生对张女士带来的孩子胡某非常疼爱,而且双方婚后也没有生育子女。2008年9月,张女士作为原告起诉要求与王先生离婚,并要求分割夫妻共同财产,以及要求其亲生子胡某由其抚养。被告王先生同意离婚,但他认为自己已经同孩子胡某建立起深厚的感情,孩子由谁抚养要尊重孩子的意愿。孩子胡某表示愿意与王先生共同生活,王先生也愿意继续抚养胡某。张女士则认为胡某是自己的亲生子,应该由自己抚养,王先生无权获得孩子的抚养权。双方由此发生争议。

  律师观点:本案争议的一个焦点问题是再婚夫妻离婚后,对于非婚生的继子女是否具有抚养权的问题。关于非婚生子女与继子女在婚姻家庭关系中的法律地位,在我国的《婚姻法》中有明确的规定。《婚姻法》第二十五条第一款规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。”第二十七条规定:“继父母与继子女间,不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务。适用本法对父母子女关系的有关规定。”通过以上规定,我们可以看出,在婚姻关系存续期间,继子女与亲生子女具有同等的权利和义务。但对于再婚夫妻离婚后,未成年的继子女的抚养权问题,法律并没有一个明确的规定。最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第十三条规定:“生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继母或继父不同意继续抚养的,仍由生父母抚养。”我们认为这一规定是一个原则性的规定,在有些情况下要根据具体的情形进行区别对待,如本案中的这种情况。继父母与继子女之间的关系,毕竟不同于生父母与生子女之间的关系,在继子女的抚养权归属上应当慎重考虑,既不能一概否定继父母对继子女的继续抚养权,也不能以生父母对生子女的权利等同看待。前者是基于继父(母)与生母(父)之间的婚姻关系而形成的一种姻亲关系,是婚姻关系派生出来的一种附属关系,一般情况下这种关系会随着婚姻关系的终结而终结;而生父母与生子女之间是基于出生而形成的血缘关系,这种关系是天然存在的,独立于生父母之间的婚姻关系,不因生父母婚姻关系的终结而结束。再婚夫妻离婚时,继子女以随生父(母)共同生活为原则,但也不能绝对排除继父(母)的抚养权。继父(母)在符合一定条件下可以获得继子女的抚养权,这些条件主要有:对于能够正确表达自己意愿的未成年子女,首先要得到其本人的同意;其次,继父(母)有继续抚养继子女的意愿并有抚养教育的能力;第三,由继父(母)继续抚养对于继子女的健康成长更为有利,或者说,其生父(母)的客观条件不利于未成年子女的成长。对于继子女的抚养权发生争议的时候,可以综合以上条件,来具体分析抚养权的归属。

  在本案中,王先生如果符合上述条件的话,是可以获得继子胡某的抚养权的。

范文三:离婚后孩子的抚养权

  离婚后孩子的抚养权归属谁?

  1、根据《婚姻法》的36条和37条规定的原则,解决离婚孩子抚养问题应从有利于孩子身心健康,保障孩子的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

  2、一般情况下女方在分娩后一年内,男方不得提出离婚。

  3、如果分娩一年后离婚,对于哺乳期内的孩子,以随哺乳的母亲抚养为原则。

  4、哺乳期后的孩子,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由法院根据孩子的权益和双方的具体情况判决。

  5、不直接抚养孩子的一方支付抚养费。

  什么证据可以帮助你取得子女抚养权?

  关于离婚后孩子的抚养问题,规定在《婚姻法》的36条和37条,当然,都是一些基本原则性的规定,大体精神是,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

  1、双方基本条件的取证。即使夫妻双方的基本条件,如工资收入、教育程度等差异不大,但并不表示就没有差。比如,一方的思想品质,就在争取孩子抚养权方面尤为重要,因为直接抚养方的思想品质,会直接影响下一代的健康成长。因此,取得这一方面的证据,是比较重要的。

  2、双方父母基本条件的取证。城市生活节奏较快,很多时候,真正带孩子的往往不是夫妻任何一方,特别是对于学龄前儿童,通常是一方的父母带。因此,孩子以往的生活环境,以及长期带孩子的父母的意见及身体情况,往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。

  3、孩子生活环境方面的取证。离婚案件中孩子抚养问题的处理原则,是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚,但有一方距离学校较近,或生活小区成熟,对孩子入学、生活最为有利,当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此,这方面的取证工作也是必须的。

  4、孩子的意见相当重要。一般,法院在处理抚养问题上,会认真听取十周岁以上孩子的意见,并做笔录入卷。在离婚前或离婚过程中,做好孩子的思想工作,使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。十周岁以上的孩子一般比我们这一代人更为成熟,对于离婚的含义及后果都基本了解,虽然这样会对其造成伤害,但这种伤害是避免不了的,使孩子由对其成长最为有利一方抚养,算是对其的补救吧。

  如何变更孩子的抚养权?

  变更子女抚养权的条件有哪些?在离婚案件当事人低龄化的趋势下,夫妻双方离婚时子女年龄普遍都比较小。近年来,抚养纠纷案件逐年增多,其中以变更抚养权纠纷案件的上升幅度最大。

  一方或双方当事人在离婚后由于工作或生活条件发生了重大变化,而提起变更子女抚养权诉讼的案件。归纳起来,大致可分为以下三种情况:

  1、原抚养方外出工作、生活,难以照顾子女

  原来取得子女抚养权的当事人,离婚后为了维持生计,不得不长期在外地工作和生活,但这些子女的户口并没有随抚养人迁移到新的工作和生活地点,导致子女无法在抚养人新工作或生活区域内的学校就读,而仍留在户籍地继续学业。这样,抚养人实际上难以承担起照顾其未成年子女的责任,为了使其子女得到家长良好的关心和 照料,原抚养方便向法院提诉要求变更子女的抚养权。

  2、无抚养权一方移居香港或国外,要求子女随同生活

  中国居民移居香港、北美、澳洲等地区的情况增多,原来无抚养权的一方当事人因为将要移民到经济相对发达的国家或地区,要求子女随同生活,希望小孩能获得较好的学习和生活条件,而起诉请求变更抚养权的案件也有所上升。

  3、原抚养方因经济困难、失业或患病,无力继续抚养子女

  据统计,在离婚案件中,双方当事人的婚姻存续时间在8年以下,离婚时子女年龄在6岁以下的比例超过80%。 对于这类案件,考虑到子女尚年幼、让女方抚养较为合适的实际情况,法院一般都倾向于把小孩裁判由女方携带抚养。但随着子女的成长,子女教育、医疗等所需抚养费用越来越大,不少原来取得子女抚养权的当事人,更因失业、患病等原因,经济条件发生了改变,已无力继续承担子女的抚养费用。

范文四:离婚孩子抚养权

【离婚孩子抚养权】子女抚养权优于父亲的受教育权案例分析

[案情]

原告:李某

被告:小李,系原告之子

2003年9月,在李某诉张某离婚一案中,法院判决婚生子小李由其母张某带领抚养,其父李某每月承担抚养费430元。2005年8月下旬,李某到某大学读博士研究生,原工作单位从当年9月1日起停发了李某的工资。原告李某将其子小李诉至法院,以学费和生活费已不堪重负等原因无力支付其子小李的抚养费给为由,请求法院依法判决免除其支付抚养费的义务(庭审中,原告变更诉讼为请求判令原告每月给付被告抚养费减少为50元)。

[审判]

洛阳市涧西区人民法院认为,不能免除原告抚养孩子的义务,但基于原告读博期间没有工资而又不能明显影响被告生活这一现实问题,根据被告的实际需要和父母双方的负担能力等因素,原告在读博期间可以适当减少每月支付给被告的生活费数额。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第15条及相关法律的规定,判决如下:原告李某在校读博士研究生期间,每月支付生活费150元给被告小李。一审结束后,被告小李以法院判决不当为由提起上诉,二审法院认为一审法院减少生活费数额幅度不当,变更为原告李某在校读博士研究生期间,每月支付生活费230元。

[评析]

本案中涉及原告李某的继续受教育权和其对儿子被告小李的抚养权二者之间的冲突。下面我将从法律规定、法律理论以及司法实践等方面就此冲突的处理进行分析。

一、法律规定方面。法律的明文规定不仅是法官依法审理案件的直接法律依据,同时也是公民遵守法律、执行法律的基础。

我国宪法第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务” ,在宪法第49条还规定:“父母有抚养教育未成年子女的义务”,另外在婚姻法和教育法中均对公民的教育权和抚养权有具体的规定。宪法和婚姻法、教育法虽然具有不同的效力等级,但都以法律的形式明文规定了对此两种权利的保护。 同时,宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条宪法的规定,既包括了对本案中原告李某教育权的保护,又包括了对被告小李抚养权的保护,但却没有对于二者发生冲突时如何进行调整做出规定。因此,法官在审理此类案件时,还要结合法律理论来协调和平衡各种法的价值矛盾。

二、法律理论方面。从法律理论方面来讲,抚养权是属于生存权,而教育权属于发展权,二者的结合构成了人的两项基本权利。

当两种权利或法的价值产生冲突时,如何最终实现法自由、秩序和正义的宗旨?对此可以采纳价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则。个案平衡原则是用来解决处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时的原则,比例原则是用来解决为实现法的某一价值而最大程度地减少对另一价值的损害时使用的原则,而价值位阶原则则是用来解决不同位阶的法的价值冲突时所使用的原则。

本案中,子女的生存权和父母的发展权之间,子女的权利和父母的权利在法理上是平等的,二者的价值不是取决于其权利拥有者的个体身份,而是取决于两种权利在法理上的价值体现。要解决抚养权和教育权这两个种概念的法的价值比重,只需解决它们分别所归属的属概念生存权和发展权的价值比重即可。生存权和发展权虽然二者是一个人在社会上所拥有的两项基本权利,但是,就其二者之间来讲,生存权是发展权的前提和基础,没有生存权的存在,发展权就无从谈起。因此,生存权和发展权两项基本权利处于不同的位阶,当属于生存权内容的抚养权和属于发展权的教育权发生冲突时,处于在先的抚养权优于在后的教育权。

三、司法实践方面。根据民事诉讼程序的规定,法官依据“不诉不理”的原则,仅在当事人的诉讼请求范围内对其诉求进行审理。针对原告在诉状中要求免除其抚养费的诉讼请求,在法律条文没有对抚养权和教育权产生冲突时如何处理做出规定时,法官只能根据法律理论,依据其两种权利的法律价值位价和自由、秩序和正义的原则,做出驳回原告诉讼请求的裁决。

本案在开庭审理过程中,原告将诉讼请求变更为请求法院判令每月给付被告抚养费减少到50元,此时案由应变更为减少抚养费。法官依照婚姻法中关于父母对子女有抚养教育的义务和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条中对于子女抚育费的数额,在其月总收入的百分之二十至三十的比例范围内可适当提高或降低的规定,最终一审法院做出原告每月支付被告生活费150元的判决,二审法院则改判为230元,均符合法律规定。

当被告的被抚养权与其父亲的受教育权发生冲突时,两种权利的法律价值相比较,被告的被抚养权显然高于其父的受教育权,因而,原告如果做不到尽义务与攻学业两不误,则只能选择舍弃后者。

综上,不能免除原告抚养孩子的义务,但基于原告读博期间没有工资而又不能明显影响被告生活这一现实问题,根据被告的实际需要和父母双方的负担能力等因素,原告在读博期间可以适当减少每月支付给被告的生活费数额。

范文五:离婚后孩子的抚养权

离婚后孩子的抚养权

1、孩子在两周岁以上

对两周岁以上未成年的孩子,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:

(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;

(2)孩子随其生活时间较长,改变生活环境对孩子健康成长明显不利的;

(3)无其他,而另一方有其他孩子的;

(4)孩子随其生活,对孩子成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于孩子身心健康的情形,不宜与孩子共同生活的。

2、孩子单独随祖父母或外祖父母共同生活多年

(1)父方与母方抚养孩子的条件基本相同,双方均要求孩子与其共同生活。

(2)孩子单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助孩子照顾孙孩子或外孙孩子的,可作为孩子随父或母生活的优先条件予以考虑。

3、孩子在十周岁以上

(1)父母双方对十周岁以上的未成年孩子随父或随母生活发生争执的,应考虑该孩子的意见。

(2)在十周岁以上的未成年孩子,属于限制民事行为能力人,有一定的辨别是非的能力。

(3)所以在中,处理孩子随谁生活的问题上,应考虑到孩子的个人的意愿。

(4)但是这并不是说十周岁以上未成年孩子可以随意选择随谁生活,法院一般在父方母方同争抚养权,且双方都具有抚养孩子的条件时,才考虑孩子个人的意见。

(5)男方要求取得孩子的抚养权可从其收入较高,有抚养能力和孩子单独随祖父母共同生活多年,且祖父母要求并且有能力帮助孩子照顾孙孩子的理由来争取。

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范文六:离婚孩子抚养权归属

离婚孩子抚养权归属

一、离婚孩子归属问题,离婚孩子抚养权归属

1、根据《婚姻法》的36条和37条规定的原则,解决离婚孩子抚养问题应从有利于孩子身心健康,保障孩子的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

2、一般情况下女方在分娩后一年内,男方不得提出离婚。

3、如果分娩一年后离婚,对于哺乳期内的孩子,以随哺乳的母亲抚养为原则。

4、哺乳期后的孩子,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由法院根据孩子的权益和双方的具体情况判决。

5、不直接抚养孩子的一方支付抚养费。

6、根据《婚姻法》的36条和37条规定的原则,解决离婚孩子抚养问题应从有利于孩子身心健康,保障孩子的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

7、一般情况下女方在分娩后一年内,男方不得提出离婚。

8、如果分娩一年后离婚,对于哺乳期内的孩子,以随哺乳的母亲抚养为原则。

9、哺乳期后的孩子,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由法院根据孩子的权益和双方的具体情况判决。

10、不直接抚养孩子的一方支付抚养费。

范文七:夫妻婚前约定离婚孩子抚养权归父亲真离婚时却判给母亲

夫妻婚前约定离婚孩子抚养权归父亲 真离婚时却判给母亲

在我们的处理离婚案件的过程中,小孩抚养权纠纷一直是一个争执很大的问题,很多时候,法院在判定小孩抚养权归属的时候更多的是考虑到小孩的基本权益是否得到保障,西安离婚律师王继平律师认为小孩抚养权的争夺不想财产纠纷,是谁的就是谁的,小孩抚养权更多的要考虑小孩跟谁比较好。

徐某从外地来到上海打工,在某网站认识本地人戚某,两人很快相恋,后戚某怀孕,因担心双方感情不够稳固,签订婚前协议若离婚财产归戚某,孩子归徐某。

儿子呱呱堕地,徐某和戚某的感情却每况愈下,不久后两人离婚。因戚某是本地人有房有父母在身旁可以帮忙照顾小孩,所以儿子由戚某带着,徐某经常探望。随着孩子的成长,戚某反悔婚前协议,决定孩子归自己抚养。

徐某一气之下,与戚某对簿公堂,想要回孩子抚养权。上海市浦江区人民法院经审理认为,原、被告婚前曾订有协议,约定如双方离婚孩子抚养权归属原告,因该约定未考虑当事人的生活现状是否有利于子女今后抚养的权益保障,损害了第三人即未成年子女的权利,应认定无效,故依法判决婚孩子由戚某负责抚养教育,徐某承担相应的抚养费。

办案法官法官认为,抚养权与其说是父母的权利,不如说是孩子的权利。关于子女抚养归属等身份关系的合同不适用合同自治原则,即不是必须依照合同办事,而应根据解决纠纷时的具体情况由法院酌情处理。

子女抚养应依据有利于子女健康成长而决定。本案中,孩子尚年幼,其出生后基本跟随母亲戚某及其父母共同生活,已形成比较稳定的生活环境,且戚某相比徐某生活条件更有利于子女抚养,其有固定收入及自有住房,且有父母帮助照顾小孩,因此孩子由戚某抚养更为适宜。

在离婚案件中,因为不仅仅是离婚财产的分割纠纷更多的是小孩抚养权纠纷,如果您也有遇到离婚纠纷问题请及时咨询我们西安离婚律师王继平律师。

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范文八:妻子去世,岳父母有权争夺孩子的抚养权吗(外7则)

  两年前,妻子重病去世,留下刚满3岁的女儿。妻子在世前,女儿一直由岳父母照看。我工作忙,经常出差,最近几年,岳父母一直帮忙照看女儿。去年,由于工作关系,我认识了晓玲,我们在相处中产生了感情,她不介意我带着女儿,愿意与我结婚,共同抚养孩子。我很高兴,把女儿从岳父母家接回来,准备结婚。岳父母知道后,很伤心,和我商量能否把女儿交由他们继续照看。

  如今,我工作也有了调整,不需要常年出差,想抽出时间来陪伴女儿,为此,我拒绝了老人的要求。谁知,老人竟然把我告上了法庭,说我常年对女儿不管不问,要求抚养女儿,撤销我对女儿的抚养权。

  请问,我的女儿该由谁来抚养呢?

  济南 蓝湖志

  蓝先生:

  根据《新婚姻法》规定,有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。虽然你之前因为工作原因无法照看女儿,但目前工作已调整,有了照看女儿的条件,这种情况不属于父母“无力抚养”的情形。《民法通则》规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。孩子母亲死亡,你作为父亲,有抚养的法定义务。

  《收养法》规定,只有生父母在存在特殊困难无力抚养子女的条件下才可以作为送养人。“特殊困难”一般是指生父母有重大疾病或存在重度残疾丧失劳动能力,或者生父母被判刑无法抚养子女,而因其他客观原因无力抚养子女,还需乡镇政府、街道办事处出具有关材料的证明。你的情况也不符合以上条件,你的岳父母也不能通过收养的方式来取得孩子的抚养权。

  所以,你的岳父母无权要求法院撤销你对女儿的抚养权。你的岳父母作为你女儿的直系亲属,可以探望或者帮忙照顾,但依法不能取得孩子的抚养权和监护权。这几年,因为照看你的女儿而产生的费用,你的岳父母可以随时找你追偿。

  没领结婚证闹“离婚”,孩子如何抚养

  我和老公是网恋,后来一见面,互相都很满意,属于一见钟情吧!之后,我们很快确定了恋爱关系。几个月后,回老家订婚,婆婆给了我5万元彩礼。我父母对他们家也很满意,没多久我们就在老家举行了婚礼,但是一直没领结婚证。日子过得挺温馨,老公对我体贴入微。

  自从有了孩子,一切都改变了。我父母远在外地,家里还有农活儿,无法帮忙带孩子;公公早年去世,婆婆身体不好,自然出不上什么力。我和老公经常为了谁带孩子或如何带孩子发生争执。吵来吵去,感情随之变淡。前一阵,老公在一次争吵中打了我,我一气之下带孩子回了娘家,事后老公不仅没有后悔,还说走了就不要再回来。我忍无可忍,提出离婚。老公说离婚可以,但必须把当年的彩礼钱如数返还。

  请问,当初我们没有领结婚证,我们的婚姻有效吗?我是否必须返还当初的彩礼?我们的孩子将来如何抚养,我想要孩子,我老公会给抚养费吗?

  宁阳 苏芹芹

  苏女士:

  根据《新婚姻法》规定,要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。

  你们虽然举办了婚礼,还生育了一个孩子,但却一直没有进行结婚登记,所以,你们的婚姻是不受《新婚姻法》保护的。你老公要求返还按照习俗给付的彩礼,如果查明属于以下情形的,可以要求返还:双方未办理结婚登记手续的;双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;婚前给付并导致给付人生活困难的。所以,你应当返还5万元彩礼。但在实践中,也会考虑到个体家庭的特殊性,比如说,你们虽然未领取结婚证,但两人已一起生活多年,而且5万元彩礼也已经用于共同生活及抚育孩子,所以,也不排除法院会本着公平公正的原则不予支持你老公返还彩礼主张的可能。

  你们的孩子属于非婚生子女,法律规定,非婚生子女和婚生子女享有一样的权利。如果你的孩子跟随你生活,你老公需要一次性支付一定数额的抚养费,或是每月支付抚养费,抚养费的数额参照当地的生活标准。

  房产共有人意见不统一,房子能卖吗

  我与老伴结婚50年了,育有两个儿子一个女儿。我们有一套不到40平米的学区房,登记在老伴名下,目前一直租住给亲戚。

  前阵子,老伴重病去世。这套房就按照《继承法》的相关规定由我和3个孩子共同继承,房子还是继续租给亲戚。

  学区房的价格现在炒得很高,我的身体也时好时坏,为了给孩子减轻负担,我想把这套学区房趁着高价卖掉,正好亲戚也有购买的意愿。于是,我和亲戚签订了卖房合同,将房子以65万元的价格出售,大儿子也同意并在合同上签了字。可是,当二儿子和女儿得知后,立即提出反对意见。家里为此事闹翻了天,我想和亲戚解除房屋买卖合同,可亲戚不愿意。

  无奈,一家人闹上了法庭。二儿子和女儿认为,他们作为房屋共有人,对这次交易根本不知情,也没有签字,交易行为无效,亲戚应立即腾空退还房屋。亲戚则认为,合同上有我和大儿子的签字,而且房屋产权证也给了她,房屋买卖合同合法,不能随便撤销。

  请问,法院会如何处理呢?

  夏津 张顺服

  张先生:

  根据《继承法》规定,遗产按照下列顺序继承:配偶、子女、父母。你和三个子女都是你老伴遗产的第一顺序继承人,对这套学区房享有共同的继承权。房子虽然登记在你老伴名下,但经过共同婚姻50年和以往《婚姻法》规定,已经转为夫妻共同财产。所以这套学区房你首先享有一半的产权,另外一半和3个子女参与平均分配。

  目前,你们没有对房产份额进行处分,可视为对这套房产共同共有。根据《物权法》规定,处分共同共有的财产必须经全体共有人同意,否则该处分行为无效。所以,你们签订的房屋买卖合同是无效的。根据《合同法》规定,合同无效后,因合同取得的财产,应当予以返还。你们家的亲戚应该腾空房屋,归还给你们。但是你们也需要支付给她一定的补偿费用或是给足她寻找其他租用房屋的时间,不可让其立即搬出。   妻子总是打我,我立遗嘱把遗产留给别人,这样的遗嘱有效吗

  我和妻子结婚20年有余,妻子脾气暴躁,从不顾忌我的面子,无论人前人后,挥手就打,破口就骂。以前为了孩子,我总是忍气吞声,孩子慢慢长大,去外地上大学了,我也就从家中搬了出来。我自己在单位附近租了房子,外居期间,我认识了张琴,我们性情相投,就同居了。我准备和妻子离婚。谁知,去年底,单位查体,我被查出患有肝癌,而且是晚期。

  令人欣慰的是,张琴知道后,并没有离开我。住院期间,她每天端茶送饭、擦洗护理,而妻子每次来,态度不仅恶劣,见到张琴就破口大骂,还拖着不和我离婚。我对张琴的不离不弃充满感激。

  几经思虑,我决定将自己名下30万元存款留给张琴。遗嘱写好后,为确保万无一失,我还特地到公证处做了公证。

  请问,这种遗嘱有效吗?如果无效,我该怎么办呢?

  章丘 李泽端

  李先生:

  根据《民法通则》规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。

  你在没和妻子离婚的前提下,和张琴共同生活,行为已经涉嫌构成重婚罪,因而订立的遗嘱违背公共秩序和社会公德,违反了法律的原则和精神,所以,即使你的遗嘱被公正了,那也会被认定为无效遗嘱。如果你不幸去世,张琴是拿不到这部分遗产的。况且你所谓的个人名下的这笔存款要具体分析是否属于夫妻共同财产,因为你和你的妻子还未离婚。建议你尽快与妻子办理离婚手续,你可以提供你妻子常年对你打骂的相关证据来证明婚姻关系确已破裂,早日离婚,再与张琴结婚。

  在没有离婚的情况下,张琴属于“第三者”身份,是无法合法有效地取得你遗嘱中的财产的。

  我和丈夫离婚了,他有权继承我父亲的房产吗

  10年前,我和丈夫登记结婚,结婚数年后,我也没能怀孕。为此,我们一直吵吵闹闹。2007年,我们办理了离婚登记。

  2006年,父亲突发疾病去世,留下一套房子。这套房子是母亲去世以后,父亲参加房改取得的房子。爷爷奶奶早已去世,这套房产应由我和姐姐继承。当时我们没有提出分割,房子就一直这么放着。今年年初,姐姐打算移居国外,并提出放弃继承,把房屋留给我。我们拿着相关材料办理了公证、过户等手续,将房子过户至我名下。我刚办完手续,前夫就找上门来,要求分割我刚刚继承的这套房子。

  我当然不同意。请问,法律对这种情况是如何规定的呢?

  淄博 周小燕

  周女士:

  根据《新婚姻法》规定,夫妻双方继承或赠与所得的财产为夫妻共同财产,除非遗嘱或赠与合同中确定该继承或赠与的财产只归夫或妻一方所有。

  你父亲生前并未对自己所有的房产继承问题作出特别说明,姐姐又放弃继承,因此该套房屋应当属于你在婚姻关系存续期间取得的遗产,属于你和前夫的夫妻共同财产。尽管你离婚时,未实际取得该房产,房产也未分割,但根据《新婚姻法司法解释(三)》规定,婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

  如今,你已经实际取得了这套房产,你的前夫是有权起诉并要求分割的。

  丈夫去世了,属于他的债权我能继承吗

  1990年,我和丈夫在老家举行了婚礼。婚后一年,女儿出生,丈夫做货运生意,虽然我们聚少离多,但丈夫对我和女儿关爱有加,一家三口生活得温馨幸福。可是,天有不测风云,前不久,丈夫在出差途中发生意外,不幸去世。整理丈夫遗物时,我发现有一单60万元的货款未结,债权已到期。

  我找到买卖合同的相对人,要求清偿货款,谁料他不仅拒绝偿还,还说即便我起诉到法院也告不赢,根据合同的相对性,债权人已去世,债权也就随之消灭了。

  请问,我有权主张这笔债权吗?这笔债权是丈夫的遗产吗?还有我和丈夫当年没有领取结婚证,我能作为继承人继承吗?

  济南 尚小苏

  尚女士:

  根据《继承法》规定,公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。你丈夫基于买卖合同享有这笔债权,死亡后合法继承人可以依法向债务人主张权利。

  《继承法》还规定,公民去世后,其遗产由第一顺序继承人(配偶、子女、父母)继承。此时,你是否有权主张债权关键在于你和你丈夫是否为夫妻关系。参照相关法律规定,未按《婚姻法》规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到法院要求离婚的,应当区别对待。1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理。你们于1990年举办婚礼,当时没领结婚证,后来也未补办,但两人以夫妻名义共同生活二十多年,育有一女。如果你能提供户口本、村委会或居委会证明、子女出生医学证明以及其他相应证据,一般而言,足以认定你们的夫妻关系。你可以以配偶的身份继承你丈夫的一部分债权(有一部分属于你的女儿),并有权作为原告向法院起诉,要求相对人还款。

  父母出资支持创业,离婚后利益如何分配

  大学毕业后,我和丈夫就结婚了。第二年,我们有了一对双胞胎女儿,我就辞了工作在家专职带孩子;丈夫则在家人的资助下创业,开办了一家装饰材料公司。3年时间,公司不但收回了投资成本,还有了丰厚的利润。然而,随着业务的扩容,缺乏运营经验让丈夫在工作中捉襟见肘。于是,孩子上幼儿园后,我也加入了他的事业。当时,正赶上公司扩大规模,我便开口找我父母借钱。父母二话没说,就把存了一辈子的养老钱拿给了我,这笔钱让我们俩成功地扩大了公司规模。生意越做越好,生活条件也相应提高了。

  好景不长。丈夫的应酬多起来,经常早出晚归,后来竟然有了外遇。我决定离婚,但有一个问题让我十分纠结。我不是公司的股东,公司转型时我父母给的那笔钱也记在了丈夫的名下。公司能够成功扩大规模,和我父母的这笔钱也脱不开关系,这笔钱确实带来了不小的收益。

  请问,我该怎样拿回本该属于我和我父母的资产呢?

  临沂 任晓

  任女士:

  《新婚姻法司法解释(二)》规定,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。你如果想要回父母给的钱,需要提供证据证明与父母借款关系的存在,比如借条。

  根据《新婚姻法》规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产;(五)其他应当归共同所有的财产。

  由此可见,公司生产、经营的收益属于夫妻共同财产,在离婚时,你可以要求对这部分财产,包括夫妻存续期间的公司股权进行分割。

  丈夫弃家失踪,我能提出离婚吗

  2005年,我和丈夫登记结婚,第二年儿子出生。为减轻家中负担,丈夫决定外出务工,自此音信全无。多年来,我一直苦苦等候,支撑这个家。这几年,邻居张大哥一直帮衬着我们,我们产生了感情,张大哥为了我和孩子一直没有结婚。婆婆知道后,对我大喊大骂,并阻止张大哥来我们家。

  我很痛苦,我想和张大哥结婚,但是朋友告诉我,在没有离婚的情况下与别人结婚,构成重婚罪,建议我先去法院申请宣告丈夫失踪,再提起离婚诉讼。

  请问,我该这么办吗?

  泰安 张敬

  张女士:

  根据《新婚姻法》规定,男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。《民事诉讼法》规定,受送达人下落不明,或者用其他方式无法送达的,自发出公告之日起,经过60日,即视为送达。你可以直接提起离婚诉讼,也可以申请宣告丈夫失踪后再提起离婚诉讼。

  虽然你丈夫多年没有消息,但你们的婚姻关系仍然有效。如果你私自和邻居张先生结婚,则属于无效婚姻,不受法律保护,同时你的重婚行为也会受到法律的追究。但是,拿到判决书后,你就可以再婚了。

范文九:论离婚后父母之抚养权与监护权

论离婚后父母之抚养权与监护权

作者: 申文连 发布时间: 2010-09-08 09:53:42

一、我国现行的对未成年子女的抚养与监护制度

抚养与监护是两个不同的法律概念。监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法行使监督和保护。抚养权的概念法律并无详细的规定,个人认为抚养权是由传统民间的一种说法引申而来,包含了父母对子女生活的照顾、教育的督促和管理等等。我国婚姻法第36条第1款规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或由母直接抚养,仍是父母双方的子女。”这一规定只涉及离婚后未成年子女随何方生活,并没有明确规定出离婚后子女监护权的行使原则,最高人民法院1988年1月26日《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称《执行民法通则意见》)

第21条规定:“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”从以上规定可以看出,离婚后父母均有抚养子女的义务和权利,只是仅有一方享有直接抚养权,但监护权由父母双方共同行使----即采取双方行使原则,亦即共同监护。

由于我国现行法律没有系统全面的父母对子女的监护制度,对离婚后父母如何行使监护权?法律没有明确规定,故人民法院也无法规范和调整,判决书仅仅表述为:婚生子(女)由某某抚养。由此导致了抚养权与监护权的冲突。

二、现实状况与法律规定的冲突

近年来,随着公民对子女监护权的重视,人民法院常常收到父母一方诉请变更监护权的诉状,也时常有当事人咨询如何获得监护权。而事实上是,根据法律规定,离婚后父母双方均享有监护权。显而易见,不仅仅是当事人混淆了监护权与抚养权的概念,更多的是折射出抚养权与监护权相互背离、相互冲突的尴尬现状。

一是监护权的规定与我国实际生活情况不符。对监护权行使原则,共同监护由父母双方协力培养子女,可巩固双方亲情,有利于子女性格全面均衡发展。从这个意义上来说,共同监护优于单方监护。但在我国现实生活中,离婚后,一般来说,父母双方不可能同时与子女生活在一起,而对离婚的父母来说,离婚后双方保持友好关系的只是极少数,双方对子女的教育、抚养、保护能达成一致意见的也极少。多数夫妻离婚后,一般不友好,甚至视若仇敌,因离婚所遭受的痛苦无形中会转嫁给子女,会拿子女的利益作筹码,与另一方对着干。采用共同监护的目的是为了子女的利益,以使父母离婚带给子女的痛苦降至最低,但这一美好的法律理念并不能得到希望的结果。特别是父母双方矛盾宿怨较深的,长期敌对,会使子女左右为难,不知该偏向哪一方,或者在针对子女最基本的事项上,一方也不愿与对方达成共识,反而给子女带来更多的痛苦。

二是不与子女一方生活的父或母,无法履行监护职责。我国《民法通则》第18条和《执行民法通则意见》第10条规定,监护人的职责是:1)保护被监护人的身体健康;2)照顾被监护人的生活;3)管理和保护被监护人的财产;4)代理被监护人进行民事活动;5)对被监护人进行管理教育;6)代理被监护人进行民事诉讼。我国法律规定的监护人的这些职责,不与未成年子女生活的父或母,除代理两项职责一般可以履行外,由于离婚后,不与子女一起

生活,居住地不同,工作、再婚,尤其是离婚时造成的宿怨难以化解等诸多原因,其他责任根本无法履行,共同监护实际上不能实现,通常是由与子女生活一方具体履行这些职责。

三、冲突成因的探讨

为什么会出现法律与现实严重相背离?个人认为主要有以下几个方面的原因:

一是立法上没有完全厘清抚养权与监护权的概念。如前所述,个人认为抚养权是由传统民间的一种说法引申而来,其含义更多的是一种义务,而监护权是现代法律意义上的一个概念,更能准确体现其内在的含义,享有监护权的人,也应该承担抚养的义务。也就是说,监护权该当涵盖抚养权的内容。而我国现行法律对监护权的法律保护并不重视,却将抚养权提升到一定的高度,使之涵盖了监护权的内容。这一点,在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》就有体现,该意见虽然表面是抚养方面的规定,但实质上通篇却是有关监护方面的内容。修改后的婚姻法注意到这一问题,将“抚养”变更为“直接抚养”,但仍然没有解决监护的问题。也就是说直接抚养是随一方生活的意思,但由于共同监护现实条件的不成熟,依然导致了抚养权替代监护权的局面。在这种情况下,当事人容易混淆监护权与抚养权的概念,甚至一些法律工作人员对抚养权与监护权区别和联系都一知半解,就当然会出现诉请改变监护权的情况。

二是立法矛盾。《民法通则》既然规定父母共同监护,共同履行监护职责,父母双方或一方不履行监护职责都应平等地承担民事责任。但是《执行民法通则意见》第158条又规定:“夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的,可责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”这一规定,实际上又承认单方监护,因由于未履行监护职责中管教职责,使未成年子女造成对他人经济损失的,一般应由与子女共同生活一方独立承担民事赔偿责任。只有与子女生活一方承担“确有困难”时,未与子女共同生活一方才负连带责任。这些规定,实质上是承认一方或一方为主的监护责任,立法上相互矛盾。

三是法院判决的误导。由于立法上的缺陷,既没有规定监护权如何行使,人民法院只能在判决书中明确婚生子女由一方抚养,而对监护权不予阐释。这也造成了当事人将抚养权等同于监护权。

四、完善监护制度立法构想

由上可见,由实际的抚养制度代替监护制度既不符合逻辑,也不能满足现实需要,因此有心要取消由谁抚养的说法,改为由谁监护。鉴于对离婚后未成年子女的监护采取双方监护原则不符合我国实际情况,应借鉴国外立法,结合我国实际情况,修改现有规定,对离婚后未成年子女应兼采单方监护和共同监护为宜。

1.监护权行使原则

建议在民法亲属编中明确规定:离婚时,在符合未成年子女利益的原则下,依父母协商决定监护权由父母一方单独行使或双方共同行使。未为协议或协议不成时,由人民法院依未成年子女的利益原则判决。协议由父母双方共同行使监护权的,应以书面协议或判决形式规定双方以何种方式行使对未成年子女的监护权。父或母一方对子女享有行使监护权的,另一方应承担的抚养义务不能免除。

前项协议不利于子女的,人民法院得依未成年子女本人、其它利害关系人、未成年人保护机关及监护监督机关的请求或依职权为子女的利益改定。

2.法院确定监护权归属应考虑的因素

(1)两周岁以内的子女,以随母亲监护为原则。母亲有下列情形的,可由父方监护:患有久治不愈的传染性疾病或其它严重疾病,子女不宜与其共同生活的;有吸毒、赌博等恶习,不利于子女身心健康的;有抚养条件不尽抚养义务的,而父方要求子女随其生活的;有其它情形不利于子女身心健康情形等。

(2)两周岁以上的子女的监护。双方未能达成协议或协议不成时,由人民法院根据未成年子女最佳利益及双方的具体情况判决。人民法院在判决时应考虑的因素是:子女的年龄、性别、人数及健康情形;子女的意愿;父母双方的经济状况、身体状况;父母子女间的感情状况;未成年人保护机关或监护监督机关的调查报告等。

3.监护权变更

当事人一方基于下列情形之一的,可提出变更监护的请求。(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残等丧失行为能力,无力继续监护该子女的;(2)监护人有侵害子女的合法权益的严重违法行为的;(3)在符合子女利益的情形下,双方协议变更的;(4) 7周岁以上子女愿意随另一方生活,该方有监护能力的;(5)未行使监护权的一方父母探望子女受阻,影响子女健康成长的;(6)有其它正当理由的。

4.监护权实现的救济措施

监护权的实现,可以根据情节轻重予以罚款、拘留、构成犯罪的依法追究刑事责任。今后应对这方面加大执法立度,加强法院职能,加强当事人单位、居民委员会(村)的协同作用,采用罚款性质的可直接从当事人工资中扣除。可规定为:对妨碍监护权判决执行的,可予以罚款、拘留等措施。

5.探望权立法的完善

(1)探望权主体、方式。明确规定离婚后,未行使监护权父母一方、祖父母(外)及兄弟姐妹均有探望未成年子女、孙子女(外)及兄弟姐妹的权利,另一方有协助的义务。而对行使探望权的方式可规定为:行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。应当采用书面方式进行。

(2)探望权的中止、恢复事由。建议规定:探望权人行使探望权时,应符合子女最佳利益,有下列情形之一的,未成年子女、行使监护权的父或母及其他未成年子女的法定监护人均有权向人民法院提起中止探望权的请求,人民法院应依法判决:1)有赌博、酗酒、吸毒、品行不端,对子女身心健康有不利影响的;2)有严重传染性疾病、精神病,对子女健康不利的;3)对子女实施家庭暴力及其他危害子女身体、精神或感情的;4)其它不利于子女利益的,有对未成年子女进行不利于父母子女关系的教育的。中止探望的事由消失后,经当事人申请,应当恢复探望的权利。

(3)探望权行使的保障措施。可规定:“对妨碍探望权判决执行的,可予以罚款、拘留等措施。”只有做到有法可依、有法必依,才能使执行难有所改观。

6.设立监护监督权

可以规定,以子女的利益为原则,享有监督权的父母及近亲属任何一方可以有权要求负监护职责的父母的另一方告知子女的人身、财产情况,对此有争议的由法院裁决。为子女的利益,在规范对于子女具有重大意义的事务时,相互之间必须取得对方同意方得做出决定;对日常生活事务的决定由行使监护权父母一方决定。

综上所述,设立系统的监护权制度是新形势下调整父母子女关系的需要,人民法院在判决离婚案件时应该明确子女的监护权人及监护权的行使,将由谁抚养变更为由谁监护,案由也应当删除变更抚养关系纠纷,由监护权纠纷予以替代。

范文十:论离婚后父母之抚养权与监护权

论离婚后父母之抚养权与监护权.txt

论离婚后父母之抚养权与监护权

作者: 申文连 发布时间: 2010-09-08 09:53:42

一、我国现行的对未成年子女的抚养与监护制度

抚养与监护是两个不同的法律概念。监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法行使监督和保护。抚养权的概念法律并无详细的规定,个人认为抚养权是由传统民间的一种说法引申而来,包含了父母对子女生活的照顾、教育的督促和管理等等。我国婚姻法第36条第1款规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或由母直接抚养,仍是父母双方的子女。”这一规定只涉及离婚后未成年子女随何方生活,并没有明确规定出离婚后子女监护权的行使原则,最高人民法院1988年1月26日《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称《执行民法通则意见》)第21条规定:“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”从以上规定可以看出,离婚后父母均有抚养子女的义务和权利,只是仅有一方享有直接抚养权,但监护权由父母双方共同行使----即采取双方行使原则,亦即共同监护。

由于我国现行法律没有系统全面的父母对子女的监护制度,对离婚后父母如何行使监护权?法律没有明确规定,故人民法院也无法规范和调整,判决书仅仅表述为:婚生子(女)由某某抚养。由此导致了抚养权与监护权的冲突。

二、现实状况与法律规定的冲突

近年来,随着公民对子女监护权的重视,人民法院常常收到父母一方诉请变更监护权的诉状,也时常有当事人咨询如何获得监护权。而事实上是,根据法律规定,离婚后父母双方均享有监护权。显而易见,不仅仅是当事人混淆了监护权与抚养权的概念,更多的是折射出抚养权与监护权相互背离、相互冲突的尴尬现状。

一是监护权的规定与我国实际生活情况不符。对监护权行使原则,共同监护由父母双方协力培养子女,可巩固双方亲情,有利于子女性格全面均衡发展。从这个意义上来说,共同监护优于单方监护。但在我国现实生活中,离婚后,一般来说,父母双方不可能同时与子女生活在一起,而对离婚的父母来说,离婚后双方保持友好关系的只是极少数,双方对子女的教育、抚养、保护能达成一致意见的也极少。多数夫妻离婚后,一般不友好,甚至视若仇敌,因离婚所遭受的痛苦无形中会转嫁给子女,会拿子女的利益作筹码,与另一方对着干。采用共同监护的目的是为了子女的利益,以使父母离婚带给子女的痛

苦降至最低,但这一美好的法律理念并不能得到希望的结果。特别是父母双方矛盾宿怨较深的,长期敌对,会使子女左右为难,不知该偏向哪一方,或者在针对子女最基本的事项上,一方也不愿与对方达成共识,反而给子女带来更多的痛苦。

二是不与子女一方生活的父或母,无法履行监护职责。我国《民法通则》第18条和《执行民法通则意见》第10条规定,监护人的职责是:1)保护被监护人的身体健康;2)照顾被监护人的生活;3)管理和保护被监护人的财产;4)代理被监护人进行民事活动;5)对被监护人进行管理教育;6)代理被监护人进行民事诉讼。我国法律规定的监护人的这些职责,不与未成年子女生活的父或母,除代理两项职责一般可以履行外,由于离婚后,不与子女一起生活,居住地不同,工作、再婚,尤其是离婚时造成的宿怨难以化解等诸多原因,其他责任根本无法履行,共同监护实际上不能实现,通常是由与子女生活一方具体履行这些职责。

三、冲突成因的探讨

为什么会出现法律与现实严重相背离?个人认为主要有以下几个方面的原因:

一是立法上没有完全厘清抚养权与监护权的概念。如前所述,个人认为抚养权是由传统民间的一种说法引申而来,其含义更多的是一种义务,而监护权是现代法律意义上的一个概念,更能准确体现其内在的含义,享有监护权的人,也应该承担抚养的义务。也就是说,监护权该当涵盖抚养权的内容。而我国现行法律对监护权的法律保护并不重视,却将抚养权提升到一定的高度,使之涵盖了监护权的内容。这一点,在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》就有体现,该意见虽然表面是抚养方面的规定,但实质上通篇却是有关监护方面的内容。修改后的婚姻法注意到这一问题,将“抚养”变更为“直接抚养”,但仍然没有解决监护的问题。也就是说直接抚养是随一方生活的意思,但由于共同监护现实条件的不成熟,依然导致了抚养权替代监护权的局面。在这种情况下,当事人容易混淆监护权与抚养权的概念,甚至一些法律工作人员对抚养权与监护权区别和联系都一知半解,就当然会出现诉请改变监护权的情况。

二是立法矛盾。《民法通则》既然规定父母共同监护,共同履行监护职责,父母双方或一方不履行监护职责都应平等地承担民事责任。但是《执行民法通则意见》第158条又规定:“夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的,可责令未与该子女

共同生活的一方共同承担民事责任。”这一规定,实际上又承认单方监护,因由于未履行监护职责中管教职责,使未成年子女造成对他人经济损失的,一般应由与子女共同生活一方独立承担民事赔偿责任。只有与子女生活一方承担“确有困难”时,未与子女共同生活一方才负连带责任。这些规定,实质上是承认一方或一方为主的监护责任,立法上相互矛盾。

三是法院判决的误导。由于立法上的缺陷,既没有规定监护权如何行使,人民法院只能在判决书中明确婚生子女由一方抚养,而对监护权不予阐释。这也造成了当事人将抚养权等同于监护权。

四、完善监护制度立法构想

由上可见,由实际的抚养制度代替监护制度既不符合逻辑,也不能满足现实需要,因此有心要取消由谁抚养的说法,改为由谁监护。鉴于对离婚后未成年子女的监护采取双方监护原则不符合我国实际情况,应借鉴国外立法,结合我国实际情况,修改现有规定,对离婚后未成年子女应兼采单方监护和共同监护为宜。

1.监护权行使原则

建议在民法亲属编中明确规定:离婚时,在符合未成年子女利益的原则下,依父母协商决定监护权由父母一方单独行使或双方共同行使。未为协议或协议不成时,由人民法院依未成年子女的利益原则判决。协议由父母双方共同行使监护权的,应以书面协议或判决形式规定双方以何种方式行使对未成年子女的监护权。父或母一方对子女享有行使监护权的,另一方应承担的抚养义务不能免除。

前项协议不利于子女的,人民法院得依未成年子女本人、其它利害关系人、未成年人保护机关及监护监督机关的请求或依职权为子女的利益改定。

2.法院确定监护权归属应考虑的因素

(1)两周岁以内的子女,以随母亲监护为原则。母亲有下列情形的,可由父方监护:患有久治不愈的传染性疾病或其它严重疾病,子女不宜与其共同生活的;有吸毒、赌博等恶习,不利于子女身心健康的;有抚养条件不尽抚养义务的,而父方要求子女随其生活的;有其它情形不利于子女身心健康情形等。

(2)两周岁以上的子女的监护。双方未能达成协议或协议不成时,由人民法院根据未成年子女最佳利益及双方的具体情况判决。人民法院在判决时应考虑的因素是:子女的年龄、性别、人数及健康情形;子女的意愿;父母双方的经济状况、身体状况;父母子女间的感情状况;未成年人保护机关或监护监督机关的调查报告等。

3.监护权变更

当事人一方基于下列情形之一的,可提出变更监护的请求。(1)与子女共同生活的一方因患严

重疾病或因伤残等丧失行为能力,无力继续监护该子女的;(2)监护人有侵害子女的合法权益的严重违法行为的;(3)在符合子女利益的情形下,双方协议变更的;(4) 7周岁以上子女愿意随另一方生活,该方有监护能力的;(5)未行使监护权的一方父母探望子女受阻,影响子女健康成长的;(6)有其它正当理由的。

4.监护权实现的救济措施

监护权的实现,可以根据情节轻重予以罚款、拘留、构成犯罪的依法追究刑事责任。今后应对这方面加大执法立度,加强法院职能,加强当事人单位、居民委员会(村)的协同作用,采用罚款性质的可直接从当事人工资中扣除。可规定为:对妨碍监护权判决执行的,可予以罚款、拘留等措施。

5.探望权立法的完善

(1)探望权主体、方式。明确规定离婚后,未行使监护权父母一方、祖父母(外)及兄弟姐妹均有探望未成年子女、孙子女(外)及兄弟姐妹的权利,另一方有协助的义务。而对行使探望权的方式可规定为:行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。应当采用书面方式进行。

(2)探望权的中止、恢复事由。建议规定:探望权人行使探望权时,应符合子女最佳利益,有下列情形之一的,未成年子女、行使监护权的父或母及其他未成年子女的法定监护人均有权向人民法院提起中止探望权的请求,人民法院应依法判决:1)有赌博、酗酒、吸毒、品行不端,对子女身心健康有不利影响的;2)有严重传染性疾病、精神病,对子女健康不利的;3)对子女实施家庭暴力及其他危害子女身体、精神或感情的;4)其它不利于子女利益的,有对未成年子女进行不利于父母子女关系的教育的。中止探望的事由消失后,经当事人申请,应当恢复探望的权利。

(3)探望权行使的保障措施。可规定:“对妨碍探望权判决执行的,可予以罚款、拘留等措施。”只有做到有法可依、有法必依,才能使执行难有所改观。

6.设立监护监督权

可以规定,以子女的利益为原则,享有监督权的父母及近亲属任何一方可以有权要求负监护职责的父母的另一方告知子女的人身、财产情况,对此有争议的由法院裁决。为子女的利益,在规范对于子女具有重大意义的事务时,相互之间必须取得对方同意方得做出决定;对日常生活事务的决定由行使监护权父母一方决定。

综上所述,设立系统的监护权制度是新形势下调整父母子女关系的需要,人民法院在判决离婚案件时应该明确子女的监护权人及监护权的行使,将由谁抚养变更为由谁监护,案由也应当删除变更抚养关

系纠纷,由监护权纠纷予以替代。