行政复议中止情形

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范文一:行政复议中的普遍情形和例外情形

行政复议中的普遍情形和例外情形

序 号

1 2

事 项

受案范围 复议管辖

普遍(一般)情形

具体行政行为(外部)

例外(特殊)情形

内部行政行为、民事调解

条 款

六,八 十二至十五

上一级机关(含共同上 1、本级管辖(部委、省级政府) 一级)管辖 2、其他特定管辖(派出机构)

复 议 机 关 可选择[本级政府或上一 不可选择(垂直、政府、派出机 3 的选择 复议、 诉讼 4 的选择 不服复议 5 决定的救 济 6 7 审理方式 案卷资料 的查阅 书面审查 复议机关不得拒绝 可诉 级主管](含派出机构) 可选择 关、授权组织、共同行为) 复议前置 终局复议(裁决) 1、部委复议—国务院裁决; 2、省级政府自然资源确权复议。 其他方式 (调查取证, 听取意见) 可拒绝(涉及国家秘密、商业秘 密、个人隐私) 超过 60 日 8 申请期限 60 日 1、法律规定; 2、因不可抗力、正当理由耽误。 9 审理期限 期限的计 10 算 具体行政 11 行为的执 行 责 令 重 作 不得以同一事实和理由 12 之禁止 作出相同行为 不停止 可停止 60 日 1、少于 60 日:法律规定; 2、情况复杂批准延长(30 日内) 工作日(5 日,7 日)

同上 十六, 三十(一) 五、十四, 三十(二) 二十二 二十三 (二)

三十一

自然日

四十(二)

二十一

可以 (程序违法、 适用法律错误) 二十八 (二)

范文二:中止行政复议申请书

申请人李小虎,男,汉族,1979年12月21日出生,户籍安徽省黟县渔亭镇汪村行政村李村组,系中山市横栏镇尚莱特灯饰电器厂业主。

申请事项:

请求贵处中止申请人请求撤销《关于省道s268线中山市歧江路段改建工程项目申请报告的核准意见》(粤发改【XX】788号)具体行政行为的行政复议案件的审理。

事实与理由:

2011年11月9日,申请人因不服广东省发展和改革委员会作出的《关于省道s268线中山市歧江路段改建工程项目申请报告的核准意见》(粤发改【XX】788号)具体行政行为向贵处申请行政复议,贵处已正式受理该行政复议案件。在本案审查过程中,中山市政府相关部门就本案所涉事项正与申请人协调,但需要一定时间。为了有效缓解社会矛盾,从根本上解决问题,申请人特根据《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第(八)项之规定,依法向贵处提出中止行政复议之申请,请贵处予以准许。

此致

中华人民共和国国家发展和改革委员会

申请人:

二0一一年二月九日

范文三:行政复议中止申请书

申请人xxx,男,汉族,1979年12月21日出生,户籍安徽省XX县渔亭镇汪村行政村李村组,系XX市横栏镇尚莱特灯饰电器厂业主。

申请事项:

请求贵处中止申请人请求撤销《关于省道s268线XX市歧江路段改建工程项目申请报告的核准意见》(粤发改【2005】788号)具体行政行为的行政复议案件的审理。

事实与理由:

2009年11月9日,申请人因不服广东省发展和改革委员会作出的《关于省道s268线XX市歧江路段改建工程项目申请报告的核准意见》(粤发改【2005】788号)具体行政行为向贵处申请行政复议,贵处已正式受理该行政复议案件。在本案审查过程中,XX市政府相关部门就本案所涉事项正与申请人协调,但需要一定时间。为了有效缓解社会矛盾,从根本上解决问题,申请人特根据《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第(八)项之规定,依法向贵处提出中止行政复议之申请,请贵处予以准许。

此致

中华人民共和国国家发展和改革委员会

申请人:

二0xx年二月九日

范文四:行政诉讼复议前置情形

法律、法规、规章规定

属于行政复议前置的情形

常考情形:

一、对省级行政机关具体行政行为不服的(之后可以选择国务院终裁或者向中院提起诉讼)。

二、侵犯到已经依法取得的自然资源所有权或使用权的。

三、与税务机关、海关发生的纳税争议(不含处罚),外汇处罚。

四、专利驳回;商标驳回、撤销、异议的(专利复审委员会、商标评审委员会)

五、国安机关拘留处罚的;

六、社会保险缴费个人对处罚决定不服的;

七、工伤认定、缴费费率、待遇等的

类似的,刑事司法赔偿中,赔偿请求人也要向赔偿义务机关上级机关申请复议后才能向复议机关所在地的中级法院的赔偿委员会提出诉讼。

4、被审计单位对审计决定不服的,应当在收到审计决定之日起15日内先向上一级审计机关申请复议,不能直接向人民法院起诉,这就是审计行政复议前置的规定。

7、工伤保险案件 国务院《工伤保险条例》第五十三条有下列情形之一的,有关单位和个人可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼:(一)申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;(二)用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的;(三)签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的;(四)工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。

8、对价格违法的处罚

1999年7月10日国务院批准1999年8月1日国家发展计划委员会发布《价格违法行为行政处罚规定》第十六条 规定: 经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的,应当先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。

31

1、《中华人民共和国集会游行示威法》(1989年10月31日施行)第三十一条规定:“当事人对公安机关按照本法第二十八条第二款或者第三十条的规定给予的拘留处

罚决定不服的,可以自接到决定通知之日起五日内,向上一级公安机关提出申诉,上一级公安机关应当自接到申诉之日起五日内作出裁决;对上一级公安机关裁决不服的,可以自接到裁决通知之日起五日内,向人民法院提起诉讼。”

2、《中华人民共和国国家安全法》(1993年2月22日施行)第三十一条规定:“当事人对拘留决定不服的,可以自接到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

3、

4、《中华人民共和国行政复议法》(1999年10月1日施行)第三十条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”

5、《中华人民共和国海关法》(2000年7月8日修改)第六十四条规定:“纳税义务人同海关发生纳税争议时,应当缴纳税款,并可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。”

6、《中华人民共和国专利法》(2000年8月25日修改)第四十一条规定:“国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”

7、《中华人民共和国税收征收管理法》(2001年5月1日修改)第八十八条第一款规定:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”

8、《中华人民共和国商标法》(2001年10月27日修改)第三十二条规定:“对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会做出决定,并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。”

第三十三条规定:“对初步审定、予以公告的商标提出异议的,商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由,经调查核实后,做出裁定。当事人不服的,可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会做出裁定,并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。”

第四十九条规定:“对商标局撤销注册商标的决定,当事人不服的,可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会做出决定,并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。”

9、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》(1988年7月1日施行)第三十二条规定:“企业法人对登记主管机关的处罚不服时,可以在收到处罚通知后十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的,可以在收到复议通知之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不提出申诉又不缴纳罚没款的,登记主管机关可以按照规定程序通知其开户银行予以划拨。”

10、《中华人民共和国外汇管理条例》(1997年1月14日修改)第五十条规定:“当事人对外汇管理机关的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定通知书之日起15日内向上一级外汇管理机关申请复议;上一级外汇管理机关应当自收到复议申请书之日起2个月内作出复议决定。当事人对复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。”

11、《中华人民共和国水路运输管理条例》(1997年12月3日修改)第二十七条规定:“当事人对交通主管部门的处罚决定不服的,可以向上一级交通主管部门申请复议;对上一级交通主管部门的复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。”

12、《城市居民最低生活保障条例》(1999年10月1日施行)第十五条规定:“城市居民对县级人民政府民政部门作出的不批准享受城市居民最低生活保障待遇或者减发、停发城市居民最低生活保障款物的决定或者给予的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的,可以依法提起行政诉讼。”

13、《中华人民共和国军品出口管理条例》(国务院、中华人民共和国中央军事委员会发布,2002年10月15日修改)第二十七条规定:“军品贸易公司对国家军品出口主管部门作出的具体行政行为不服的,应当先依法申请行政复议;对行政复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”

14、《工伤保险条例》(2004年1月1日施行)第五十三条 规定:“有下列情形之一的,有关单位和个人可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼:

(一)申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;

(二)用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的;

(三)签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的;

(四)工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”

15、《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》(经国务院批准,公安部于1992年6月16日发布施行)第二十七条规定:“依照《中华人民共和国集会游行示威法》第二十八条、第三十条以及本条例第二十四条的规定,对当事人给予治安管理处罚的,依照治安管理处罚条例规定的程序,由行为地公安机关决定和执行。被处罚人对处罚决定不服的,可以申请复议;对上一级公安机关的复议决定不服的,可以依照法律规定向人民法院提起诉讼。”

16、《价格违法行为行政处罚规定》(经国务院批准,原国家发展计划委员会于1999年8月1日发布施行)第十六条规定:“经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的,应当先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。”

17、《外国人来华登山管理办法》(原国家体育运动委员会于1991年8月29日发布施行)第二十五条规定:“当事人对行政处罚决定不服的,可以依照中国有关法规的规定先申请行政复议。当事人对复议决定不服的,可以依照中国有关法律的规定提起行政诉讼。当事人在规定的期限内不申请复议和不提起行政诉讼,逾期又不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。”

18、《价格行政处罚程序规定》(原国家发展计划委员会于2002年1月1日发布施行)第四十七条规定:“当事人对价格主管部门作出的行政处罚决定不服的,应当依法向上级价格主管部门或者同级人民政府申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。”被处罚的单位和个人对民用爆破器材行政主管部门做出的处罚决定不服的,可在收到处罚决定书之日起60日内向国防科工委申请行政复议。对行政复议决定仍不服的,可向人民法院提起行政诉讼。”

19、《会计从业资格管理办法》(财政部于2000年7月1日发布施行)第二十四条规定:“被吊销会计从业资格证书的人员,对会计从业资格管理部门处罚决定不服的,可以依法向上一级会计从业资格管理部门申请行政复议。对行政复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提出行政诉讼。”

20、《民用爆破器材生产流通管理暂行规定》(国防科学技术工业委员会于1999年11月26日发布施行)第六十九条规定:“从事民用爆破器材科研、生产、销售、储运、

专用设备生产、进出口业务的企业对生产企业凭照、经营企业凭照、生产许可证、准产证等证照发放的审查和相关决定不服的,可在收到决定之日起60日内向国防科工委申请行政复议。对行政复议决定仍不服的,可向人民法院提起行政诉讼。

21、《金融统计管理规定》(中国人民银行于2002年12月15日发布施行)第四十一条规定:“当事人对本规定第三十八条、三十九所受处罚不服的,可依据有关法律、法规申请行政复议。当事人对行政复议决定不服的,可在接到行政复议决定书之日起15日之内向当地人民法院起诉。”

范文五:行政复议中止通知书——(复议申控-行政复议)

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云南省____委(办、厅、局)行政复议办公室

行政复议中止通知书(云南省行政复议法律文书)

云____政行复止通字[年份]第____号

云____委(办、厅、局)行复止通字[年份]第____号

(申请人)____:

你(单位)不服____(被申请人的具体行政行为)____提出的行政复议申请,本机关已依法受理。____(中止审查的事由)。根据《中华人民共和国行政复议法》第____条(第____条)的规定,决定中止该行政复议。

特此通知

____年____月____日

行政复议机关行政复议专用印章

抄送:(申请人)____

来源: http://www.fae.cn/ws/detail12211.html

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范文六:中止执行情形

裁定中止执行情形

口诀(1):他可指望姨

表面意思:他可以指望他的阿姨

对应法条

他:其他情形

可:申请人表示可以延期执行的

指:即止,一方当事人的法人或组织终止,未定权利义务承受人的

望:即亡,一方当事人的公民死亡,须等继承人继承权利义务的

姨:即异,案外人提出异议的

口诀(2):勿冲破深埠

表面理解:不要冲破那条深巷的巷口界限

对应法条

勿,即无,被执行人无财产执行的

冲,当事人一方申请执行仲裁,一方申请撤销仲裁

破,法院受理被执行人为债务人的破产申请的

深,即审,执行标的是正北法院或仲裁机构设立的标的物

埠,即不,被申请人提出不予执行请求,并供担保的

终结执行情形

口诀:羊因身困瓮亡

表面意思:羊因为身体被困在了瓮中死亡了

对应法条

羊:即养,赡养费、抚养费、抚育费权利人死亡的

因,即应,法院认为应终结的

身,即申,申请人撤销申请的

困,被执行人生活困难,无收入且无劳动能力的

瓮,即文,法律文书被撤销的

亡,被执行人死亡,无遗产可执行且无义务承担人的

范文七:论行政复议决定履行中止决定

论行政复议决定履行中止决定

作者:曾祥昌

来源:《法制与社会》2015年第04期

摘 要 2013年9月25日,广州市印发《广州市行政复议决定履行监督规定》的通知,其中第十三条规定行政复议决定履行中止权的问题,其将中止的权力赋予了被申请人,赋予其在某些客观情况下可以中止履行行政复议决定。广州市将中止决定权赋予了被申请人也就是行政复议决定执行者。这在程序上以及操作上都存在问题,不利于行政复议决定的履行,影响我国法治社会的建设。

关键词 中止决定 程序正义 救济程序

作者简介:曾祥昌,广东财经大学。

中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)02-163-02

由于中止决定是一个相对比较难以界定的概念,其仅仅只是在出于客观情况下的一种程序性的措施,因此学术界少有人涉及。然而在实际情况中,社会发展迅速,随意地中止很容易让申请人的权利遭到侵害,更为重要的是将会影响我国法治建设的进程。那么中止决定应该赋予给谁来执行?这个问题基本缺少任何规定。我们必须了解设立中止决定的必要性,从而得出中止决定应该由谁来执行,最后为当事人提供一项有力的救济,保障中止决定能够在法律之下运行。

一、行政复议履行中止决定存在的必要性

《行政复议法实施条例》第四十一条规定了,如果在复议有影响复议案件审理的情形,可以中止审理该复议,但是并没有规定在复议决定履行过程中的中止权,并且在《行政复议法》中根本没有有关中止权的问题。那么在复议决定履行中需不需要中止呢?实际上而言,在复议决定履行中止的决定与在行政复议中的中止的决定具有同样的性质,其之所以存在,原因有以下几点。第一,客观因素的影响,《行政复议法实施条例》第四十一条规定在复议期间有影响复议案件审理的情形,可以中止行政复议,其中规定了4个内容。这些情况在复议履行中依然会存在,而在《广州市行政复议决定履行监督规定》第十一条规定了同样的内容。在这些情形下,被申请人即使想执行这个复议决定也无法执行,应当允许其暂时中止执行,等待确定具体情况;第二,社会发展的因素,目前我国处于高速发展的时期,在社会日新月异的情况下,可能当时的执行情况已经发生了变化,为了保障更多人的利益,应当允许被申请人暂时中止执行,待该客观情况已经稳定的情况下,被申请人再确定是继续履行还是申请终止履行。

二、行政复议履行中止不应当由被申请人决定

在我国执行主体主要存在两种主体模式,一个是2012年8月16日国土资源部通过的《国土资源行政复议决定履行与监督规定》第十一条规定行政复议机关可以直接决定中止履行复议决定。并且在2009年四川省人民政府通过的《四川省行政复议决定履行及督察规定》也将中止权赋予了行政复议机关。另一个是《广州市行政复议决定履行监督规定》第十三条规定由被申请人来中止行政复议决定的履行。其将中止权的执行交由被申请人来执行。那么中止决定到底应该由谁来执行呢?由于我国《行政复议法》和《行政复议法实施规范》并没有相关的规定,因此在规范上来说无论是赋予行政复议机关还是被申请人都并没有违法。但是从法理上而言,笔者认为不应当将中止决定权交由被申请人决定。主要有以下几个理由:

(一)违反程序正当原则

“程序正当原则是指整个行政法的程序性原则都必须讲求正当性,其包括3个内容:行政参与原则、公开原则、回避原则”。将中止权赋予被申请人就违反了程序正当原则中的回避原则。所谓回避原则,即“自己不做自己的法官”,就是“指行政主义的工作人员处理涉及与自己有厉害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避”。而将中止决定权赋予被申请人,就是让执行行政复议决定的执行人直接裁决是否中止,这就是自己决定自己的中止履行,不论其最后的结果是否符合正义,最起码其违反了程序正当原则。其结果就难以令人信服。为此,为了确保行政的中立性,就应当将执行主体以及决定主体分开,从而树立行政权的权威性和客观公正性。

(二)不利于效率原则实施

初次分配注重效率、再分配注重公平,是对十四届三中全会提出的“效率优先、兼顾公平”原则的深化。而所谓“行政复议的效率原则就是指行政机关在查明事实、分清是非的基础上,应在法定期限内用尽可能短的时间迅速解决行政争议”。那么行政复议决定的履行作为行政复议的一项程序,也必须要符合效率原则,效率原则包括两个内容,其不仅仅只是要求在法定期限内完成行政行为,更加强调的是应该是在法定期限内尽可能快的完成。所谓迟来的正义就等于不正义,法律规定的期限往往仅仅是最低的标准,而效率原则则要求行政机关在执法的过程中以一种积极的心态,禁止不合理的拖延。而中止决定虽然是一种程序性的决定,但是中止决定在客观上依然会造成行政机关拖延履行行政复议决定,并且往往对于列举式的事由中最后都会添加一条所谓“兜底条款”,由于这并没有具体规定情形,特别是条文中有关“其他”二字就非常容易给被申请人即执行主体消极履行复议决定的理由。因为如果中止权赋予了被申请人,那么对于何为“其他”的判断主体就成了被申请人。并且何为“其他”本身就是一个不确定的概念,这样并不利于效率原则的实施。

(三)不利于保护申请人的利益

所谓“行政复议,就是公民认为行政机关的行为侵犯了其合法权益的,可以依照法律向复议机关提出申请,审查该行政行为,行政复议机关依照法定程序对被社情的具体行政行为进行合法、适当性审查,并作出行政决定的一项法律制度”。也就是说,行政复议是行政相对人

(即申请人)认为行政机关(即被申请人)的行为侵犯了其合法权益,在客观上来说就是行政相对人与行政机关存在矛盾,而我国法治程度并不高,在现实中存在行政机关负责人为了报复行政相对人,用各种手段拖延履行行政复议决定的可能性。并且在当今社会,发展迅速,在市场经济社会中,往往是争分夺秒,任何的拖延对于行政相对人来说都可能会造成巨大的损失。因此,为了保护行政相对人(申请人)的利益,最大化的减少侵犯行政相对人权益的可能性,不应当将中止权赋予给被申请人。

综上所述,笔者认为,将行政复议履行中止决定权交由被申请人是不合适的,有违我国法治建设的原则。

三、行政复议履行中止决定权应当由行政复议机关行使

笔者认为,《广州市行政复议决定履行监督规定》将中止权赋予给了被申请人是不合理的,应当将中止决定交由给行政复议机关决定。将中止权赋予给行政复议机关有几个优点:

(一)更好的监督被申请人履行行政复议决定

行政复议的目的是为了纠正行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为,按照我国《行政复议法》第一条规定为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。突出了行政复议监控行政权的功能。然而,在复议的过程中最关键的程序其实是复议决定的履行,如果被申请人可以随意中止乃至终止履行该复议决定,那么无论前面规范的再如何具体合理都将会失去其作用。因此,复议机关必须在履行决定阶段更好的监督被申请人。然而在现实中,确实又存在一些不可抗力的情况,要将暂时中止履行复议决定。因此,就更应该该中止权赋予行政复议机关,这样才能更好的确保复议决定的履行。

(二)复议机关更加了解复议决定的内容

“行政复议机关,是指受理复议申请,依法对行政行为进行审理并作出决定的行政主体。”其作为一个复议机关,在审查复议案件的过程中,必然要对案件的事实进行深入的了解。我国《行政复议法》第十一条规定复议机关对申请人的基本情况、复议请求、主要事实、理由和时间要进行当场记录。并且第二十八条规定复议机关负责法制工作的机构应当审查涉案的行政行为,提出意见,经集体讨论或者复议机关的负责人同意后,按照规定作出复议决定。那么该复议机关在审查的过程中,对案件的事实会有较深入的了解,由其来行使中止权将会更加符合现实的情况以及更加及时,如果由其他机关行使,那么又要对案件的事实做一系列的了解,就会延误时间,造成事实上中止了行政复议决定的情形,这并不符合行政法的高效便民原则。

四、公民对行政复议履行中止决定的救济方式

中止决定是一种程序性的紧急措施,然而也必须受到一定的限制,也就是应当给与申请人相应的救济的权利。有句古老的法律谚语:“无救济则无权利”,在要求被申请人履行行政复议

决定的同时,也就赋予了申请人一种权利,那么该项权利就必须存在救济。而行政机关中止履行行政复议决定在客观上是会对行政相对人的权益造成侵害,那么就应该给予行政相对人一些救济的途径。对于认为行政机关的具体行政行为侵犯公民的权益的,一般存在两种法律救济手段:一是行政复议;二是行政诉讼。

(一)对于中止决定不宜提起行政复议

笔者认为,对于行政复议机关的中止决定不宜再次提起行政复议,原因有以下几点:第一,行政复议机关的中止决定本身就是在行政复议过程中产生并且做出的,如果对此可以再次提起行政复议,无疑会产生很多问题,形成一个很复杂的局面;第二,如果对行政复议机关的中止决定再次提起行政复议,那么向上一级的行政复议机关又需要对案件的事实做再一次的审查,这有违行政权的效率原则,而且审查的过程也需要时间,就会在客观上造成中止的情况;第三,虽然中止决定在客观上会对申请人造成影响,但是其影响相对还是较小,并不值得申请人再次提出行政复议。最为重要的是,行政机关的中止决定仅仅只是一个程序性的措施,其并不符合我国行政复议的管辖范围。因此笔者认为,对于行政复议机关的中止决定不宜再次提出行政复议。

(二)对于中止决定也不宜提起行政诉讼

笔者同样认为,对于行政复议机关的中止决定不宜再次提起行政诉讼,理由跟上述理由相同,而且行政诉讼所耗费的时间跟精力比起行政复议更加多,其所带来的效益更加地低。同样,中止决定仅仅只是一项程序性的权力,因此其并不属于行政诉讼的受案范围。

(三)对于中止决定可以以提起申诉的进行救济

那么对于中止决定应该如何救济呢?笔者认为可以通过申诉的手段,即直接向作出中止决定的行政复议机关提出申诉,其理由如下:第一,行政复议决定是行政复议机关作出的,能否得到正确的履行也决定着行政复议机关的权威,因此在这种情况下,行政复议机关并不会偏袒被申请人,甚至会更加偏袒申请人;第二,行政复议机关熟悉案件的情况,由于中止决定是由行政复议机关作出的,那么对于中止的事由就非常清楚,当申请人提出申诉并且给予相应的证据时,可以更快捷高效的解除中止决定,要求被申请人履行行政复议决定;第三,申诉所耗费的时间和精力都相对较少,对于申请人而言,其希望得到的及时的正义,因此其更看中的对于行政复议决定履行的速度,而申诉仅仅是将相关材料给予行政复议机关,对于事实明确的,行政复议机关甚至可以当场解除中止决定,满足申请人的要求。然而,虽然由行政复议机关自己审查其自己做出的中止决定存在一些问题,但是从各个角度来说,进行申诉都是更加有利于申请人的。

参考文献:

[1]马怀德.行政法与行政诉讼法.中国政法大学出版社.2007年版.

[2]姜明安.行政法与行政诉讼法.高等教育出版社.1999年版.

[3]张越.行政复议法学.中国法制出版社.2007年版.

[4]姜明安.行政法与行政诉讼法.高等教育出版社.1999年版.

[5]叶必丰.行政法与行政诉讼法(第二版).高等教育出版社.2012年版.

范文八:行政复议前置和行政最终决的情形

行政复议前置的情况

1、对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。

2、公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼”。

3、纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议。

4、被审计单位对审计决定不服的,应当在收到审计决定之日起15日内先向上一级审计机关申请复议,不能直接向人民法院起诉,这就是审计行政复议前置的规定。

【《中华人民共和国审计法实施条例》已经于2010年2月2日国务院第100次常务会议修订通过,自2010年5月1日起施行。修订后的《审计法实施条例》第五十二条规定:“被审计单位对审计机关依照审计法第十六条、第十七条和本条例第十五条规定进行审计监督作出的审计决定不服的,可以自审计决定送达之日起60日内,提请审计机关的本级人民政府裁决,本级人民政府的裁决为最终决定······”该法第五十三条规定:“除本条例第五十二条规定的可以提请裁决的审计决定外,被审计单位对审计机关作出的其他审计决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”】

5、治安管理处罚上级公安机关裁决前置。(本条复议前置的规定,依据的是原《治安管理处罚条例》,该前置的规定已经被《治安管理处罚法》的规定所

废止:《治安管理处罚法》第一百零二条 被处罚人对治安管理处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。)

治安管理处罚行政复议前置规定被废止

6、专利复审委员会复审前置。

7、工伤保险案件 国务院《工伤保险条例》第五十三条有下列情形之一的,有关单位和个人可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼:(一)申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;(二)用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的;(三)签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的;(四)工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。

【本条复议前置的规定,已经被《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》(中华人民共和国国务院令第586号)的规定所废止;现行《工伤保险条例》第五十五条规定:“有下列情形之一的,有关单位或者个人可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼:(一)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的;(二)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;(三)用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的;(四)签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的;(五)工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”】

《工伤保险条例》行政复议前置规定被废止

8、 对价格违法的处罚

1999年7月10日国务院批准1999年8月1日国家发展计划委员会发布《价格违法行为行政处罚规定》第十六条 规定: 经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的,应当先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。

【根据2010年12月4日《国务院关于修改〈价格违法行为行政处罚规定〉的决定》,第三次修订后的《价格违法行为行政处罚规定》第20条规定,经营

者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的,应当先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。】

行政复议最终裁决的情况 1.复议后选择裁决终局型――《行政复议法》第十四条。对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。 2.复议终局型――一种是属于行政复议范围而不属于行政诉讼法受案范围的案件;一种是既属于行政复议又属于行政诉讼的案件,如《行政复议法》第三十条第二款。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

补充: 1.《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十九条规定:“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人,对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”

2.《中华人民共和国公民出境入境管理法》第十五条的规定,这一规定与前面所讲的外国人入境出境管理法的规定一样,中国公民对公安机关依据该法作出的行政拘留处罚不服而申请行政复议的,上一级公安机关所作出的行政复议决定为最终裁决。

3.《中华人民共和国集会游行示威法》规定对公安机关不许可集会、游行、示威的决定不服申请行政复议,同级人民政府的行政复议决定是最终裁决。

范文九:行政复议不停止执行

行政复议期间不停止执行

文章来源:中顾网 作者:佚名 点击数: 更新时间:2009-7-28 17:20:10

行政复议期间具体行政行为为什么不能停止执行?什么情况下可以停止执行?

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行政复议期间不停止执行

行政复议法规定,行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是,有下列情形之一的,可以停止执行:1.被申请人认为需要停止执行的;2.行政复议机关认为需要停止执行的;3.申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;4.法律规定停止执行的。 行政复议申请一经提出,首先意味着行政机关的某项具体行政行为受到了怀疑,就其合法与否、合理与否已经产生了争议;同时,行政复议程序即告正式开始。那么,复议申请的提出,能否产生停止执行行政机关的具体行政行为的效力?一般情况下,具体行政行为不因行政复议申请的提出而停止执行。

提出行政复议申请不停止具体行政行为的执行这一原则,是基于行政机关依其职权所作出的具体行政行为,是代表国家作出的,行政复议开始后,行政机关为实现行政目的,是否执行具体行政行为是属于行政机关的权限范围和职责范围。其强制力和执行力表现为,在违法或不当的具体行政行为被撤销或变更以前,并不因管理相对人申请行政复议而影响其执行。因此,管理相对人在申请行政复议的同时,还要继续执行行政机关所作出的具体行政行为。只有基于国家机关的决定、或者说是国家意志的明确表示才能停止执行。这是维持一定的社会秩序、保障行政管理的效能、实现全社会的共同利益、维护国家行政权应有的尊严所必需的。从实际情况来看,有些具体行政行为所指向的客体具有一定的社会危害性,如果因管理相对人提出行政复议申请便停止执行具体行政行为,就有可能对社会带来更大的危害,造成更大的影响,无益于保护公共利益。例如,卫生防疫机关对某管理相对人经营不符合卫生标准的食品,有权作出没收或者销毁的处理决定,提出行政复议申请后,就停止执行有关的处理决定,那么可能不符合卫生标准的食品就会继续出售,继续危害社会。我国有关机关制定和发布的有行政复议条款的法律、法规,都对于行政复议申请不停止执行具体行政行为作出了明文规定。例如,行政处罚法第四十五条规定:“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。”外商投资企业和外国企业所得税法第二十六条规定:“外商投资企业、外国企业或者扣缴义务人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照规定纳税,然后可在收到税务机关填发的纳税凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。”海关法第六十四条规定:“纳税义务人同海关发生纳税争议时,应当缴纳税款,并可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提起诉讼”。

行政复议期间不停止具体行政行为的执行是行政复议制度的一项原则。但是在某些具体情况下,不停止执行也可能给行政复议申请人的合法权益造成实际损害,待行政复议机关撤销或变更了违法或不当的具体行政行为后再予以补救,就显得十分被动,特别是在当前我国的行政赔偿制度还不十分完善的情况下更是如此。因此,为了体现行政复议法保护公民、法人和其他组织的合法权益的立法目的,在以下几种情形下,申请行政复议期间停止具体行政行为的执行也是必要的。

1.被申请人或行政复议机关认为需要停止执行的。这主要是由国家行政机关在对各种情况作出判断,如果认为停止执行并不损害社会公益,而不停止执行有可能带来难以弥补的损失或者是基于其他特殊原因,可以作出停止执行的决定。

2.行政复议申请人申请停止执行。行政复议机关认为其要求合理,裁定停止执行某具体行政行为的。例如,某城建部门,认为某单位的房屋是违章建筑,要求该单位予以拆除。该单位不服城建部门的处罚,而申请行政复议,并申请停止执行拆除房屋的处罚决定。行政复

议机关经审查认为,如果拆除房屋将会给该单位造成很大的损失,暂不拆除房屋尚不影响周围居民或者正常的交通、环境等,因而裁定暂停执行城建部门的决定。

3.法律规定可以停止执行的。例如,治安管理处罚条例第四十条规定:“对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的,在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的,在申请和诉讼期间,原裁决(定)暂缓执行。裁决被撤销或者开始执行时,依照规定退还保证金。”根据这一规定,只要被裁决的人提供了担保,公安部门就不能在终局裁决或者判决前对被裁决人实行拘留。

从行政复议法的规定看,对行政复议期间具体行政行为的停止执行把握了一个从严原则。行政复议期间具体行政行为的停止执行是由行政机关启动或者由行政机关决定的。从规定的条件看,要同时符合具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失和停止执行不损害社会公共利益这两个条件,才能批准申请人停止执行的请求。

总的来说,以行政复议申请不停止具体行政行为执行为原则,同时兼以附条件的停止执行,在维护国家行政权的尊严和兼顾管理相对人合法权益方面,是一种可行而且合理的选择。 具体行政行为具有行政约束力和执行力,不因原告提起行政诉讼而失效,具体行政行为的执行也不因原告提起行政诉讼而中断,只有按照法律规定,才能停止执行。行政诉讼法第四十四条对此也作了规定:“诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:1.被告认为需要停止执行的;2.原告要求停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的;3.法律、法规规定停止执行的。”也就是说,在诉讼期间,不停止具体行政行为的执行是原则,停止执行是例外。

范文十:论行政复议中的不利益变更禁止原则

作者:王锴

云南行政学院学报 2009年09期

中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1671-0681(2009)03-0127-05

2007年颁布的《行政复议法实施条例》第51条规定,行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内,不得做出对申请人更为不利的行政复议决定。这可以看做是继2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第55条第1款规定了“行政诉讼中的不利益变更禁止原则”后,① 又在行政复议中对该原则进行了规定。

国务院法制办在对该原则的解释中认为,不利益变更禁止是当今许多国家和地区的行政救济制度中所确定的一项原则。[1]可是,该原则是否确为行政救济制度中的一项普遍原则?是否值得为我国的行政复议法所借鉴?本文拟作一初步的探讨。

一、不利益变更禁止原则的发展

不利益变更禁止原则原本来自于刑事诉讼法,即我们耳熟能详的“上诉不加刑”原则。是指由被告上诉,或为被告的利益而上诉的,二审法院不得谕知较重于原审判决的刑罚。[2]但刑事诉讼法上的不利益变更禁止原则有两种含义:(1)禁止一切的不利益变更;(2)仅禁止重刑变更。而第二种含义为通说。那么,为什么要不利益变更禁止?主要有以下两种学说:(1)从上诉制度的本质来看,上诉是受不利益判决的当事人向上诉审法院表示不服,请求对自己为有利判决的救济制度,如果上诉审法院的审理结果,反而对上诉人更为不利,则违反上诉制度的目的和上诉人的意思,并阻碍上诉权的行使。(2)从处分权主义出发,在上诉审中,法院只能于当事人不服而上诉的限度内审查案件,而不得就上诉人未声明的事项为裁判,由此得出不利益变更禁止。[3]

由于行政诉讼本身具有上诉审的性质,[4]所以后来,不利益变更禁止原则逐渐援引到行政诉讼法上,后来更被引申到兼具行政程序与司法程序的行政复议中。当然,在行政复议中是否应存在不利益变更禁止原则,曾引起学者激烈的争论,有以下三种观点:(1)积极说,反对在行政复议中实行不利益变更禁止。认为,第一,行政复议的审理,系采职权进行主义,不受当事人所主张的事实理由和所提供的证据的拘束,故复议机关作成决定时可对当事人为不利益的变更。第二,复议机关为原处分机关的上级机关,对于下级机关的处分,原有撤销或变更权,复议申请人提起复议,仅促使复议机关发动监督权,故复议机关自可本于其监督权,对于原处分为更不利于当事人的变更。(2)消极说,支持在行政复议中实行不利益变更禁止。认为行政复议也是行政救济的方式之一,复议机关如为不利益的变更,则与复议为行政救济的本质不符。(3)折衷说,认为,复议机关是否为不利益的变更,应视复议机关的性质而定。复议机关如果是具有一般监督权的上级机关,则不待行政复议提起,即可审查原处分,故可于请求范围内依职权为不利的变更,反之,如果复议机关非此类机关,则不得为不利的变更。[5]

二、行政诉讼中的不利益变更禁止原则

行政复议中的不利益变更禁止来自于行政诉讼法,所以我们有必要先对行政诉讼法中的不利益变更禁止原则有个了解。

行政诉讼中的不利益变更禁止原则不仅适用于行政诉讼的上诉审,而且对行政诉讼本身也适用。行政诉讼中,法院主要采用撤销判决,而撤销判决本身属于一种废弃性的裁判权,其裁判方式是撤销原处分,必要时并命行政机关另为合法处分。但是为了人民权利保护的加强和诉讼经济,法院也可以分别采用变更性裁判权和实质性裁判权。前者是指法院就违法被诉的行政处分或复议决定,就其所认定的事实在法定要件内径为变更。法国在处罚之诉中允许行政法院可以变更处罚额度,德国行政法院和财政法院可以就给付金额的案件为变更。[6]后者是指法院对于被诉机关的违法不作为事项,或甚至涉及裁量的事项,不仅可以为实质的判决,而且判决的内容就如同其居于行政机关般,可以在法定裁量范围内,作成裁量性的处分。奥地利的怠慢诉讼、瑞士的直接诉讼、意大利的强制诉讼均属之。[6]但是,由于变更性裁判权和实质性裁判权将有司法权逾越行政权之嫌,因此各国均严格限制其使用。以我国为例,虽然行政诉讼法允许变更判决的存在,但仅限于行政处罚显失公正的领域。② 同时,2000年《若干解释》第55条第2款规定,人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。这就意味着我国行政诉讼法并不允许实质性裁判权的存在。

诚如前述,不利益变更禁止原则包括一切的不利益变更禁止和仅禁止重刑变更两种。从我国《行政诉讼法》变更判决的对象来看,应指后者,即不得加重处罚。那么,这就涉及行政处罚之间的轻重比较问题,按照我国《行政处罚法》第8条的规定,行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。首先,同种类的处罚之间可以通过执行的天数和数额来比较,比如责令停产停业1年就比责令停产停业1个月重,罚款1000元比罚款500元重;其次,不同种类的处罚之间,自由罚重于财产罚、行为罚、名誉罚,财产罚、行为罚重于名誉罚。比如行政拘留重于罚款,责令停产停业重于警告。但是,这里面仍有许多疑难之处:(1)财产罚与行为罚之间,哪个更重?由于行为罚不仅限制或剥夺违法行为人的行为能力和资格,而且还会导致财产利益的损失,因此一般来说,行为罚应重于财产罚,但如果财产罚导致的财产损失显著高于行为罚时,应认为财产罚重于行为罚;(2)暂缓执行拘留与罚款之间哪个更重?暂缓执行拘留相当于拘留的“缓期执行”,属于有条件的不执行,反过来说,如果条件消失,仍然要执行拘留,因此要重于罚款;(3)主处罚不变,附加罚是否属于加重?比如原机关对外国人罚款500元,法院能否在罚款500元的基础上,附加驱逐出境或限期出境?从刑法中的经验来看,[3]应属于违反不利益变更禁止原则。

同时,我国《若干解释》第55条第1款还规定了行政诉讼中可以不利益变更的例外,即在利害关系人同为原告的情况下,法院可以在变更判决中加重对原告的处罚。之所以如此,主要因为,在这种情况下,作为利害关系人的原告与作为受处罚人的原告可能存在相逆的利益,比如在治安处罚案件中,加害人与受害人对于治安行政处罚均不服,加害人认为太重,受害人又认为太轻,而提起行政诉讼,这时,不利益变更禁止原则所体现的价值已经不能满足法律公平的需要了,故此原则就不能适用了。③

三、行政复议中的不利益变更禁止原则

(一)行政复议中不利益变更禁止原则的内涵

在行政复议中,适用不利益变更禁止原则的条件包括:(1)限定于本案。不利益变更所变更者是指主要系争的标的,即变更原行为的主文,不包括理由的变更。(2)限于行为相对人本身提起复议的案件,如果第三人不服具体行政行为提取复议时,相对人并不受此保障。(3)必须属于同一事件,即原机关与复议决定所规制者为同一事实关系,且为申请人表示不服的范围。[4]

从我国《行政复议法实施条例》第51条来看,我国行政复议法上的不利益变更禁止中“不利益”的范围是指一切的不利益,比行政诉讼法仅仅针对“不得加重处罚”的范围更为广泛,具体包括不得加重对复议申请人的处罚或科以更多的义务,也不能减损复议申请人的既得利益或权利。[2]但是,下列不属于不利益的范围:(1)经由复议决定第三人第一次受到不利益;(2)因第三人复议的结果,撤销对于原行为相对人有利的具体行政行为,或是增加原行为相对人的负担;(3)复议的部分驳回;(4)原行为理由不当,但依其它理由认为行政行为仍为正当而维持原行为时;(5)在与复议程序外部的关联上追加了具体行政行为。比如,针对建筑许可的拒绝提起复议,复议决定给予追加的拆除命令或是执行罚的威胁;(6)复议机关因复议有理由,撤销原行为并责令原机关另为具体行政行为,嗣后原机关仍做成与第一次相同的行为;(7)复议机关对于该不利益结果的发生具有决定权限,否则不产生不利益与否的问题。[7]

(二)德国对不利益变更禁止原则的讨论

在德国,是否允许复议机关做出不利益变更是最有争议的问题之一。主要有两种学说:

1、赞成说

赞成说支持不利益变更,理由包括:(1)不利益变更在习惯法和法官法上已经得到承认;(2)复议机关对于复议事项享有主导权,基于完全的事物管辖权和行政体系的自我审查,包括在有利和不利二个方向上决定的可能性,也就是说,行政机关在行政程序上对于当事人有利和不利的部分需要一并加以注意,并不受申请人主张的影响。如果要对复议机关的权限加以限制,命其不能为更为不利的决定,立法者必须明确予以排除,但是《行政法院法》第68条及其以下的条款中并未包含这种排除性表述;(3)依法行政原则要求不利益变更,因为在复议制度的功能上采取法秩序维持说的看法时,具体行政行为的正确性是被优先考虑的,亦即在依法行政的原则下,行政机关应适用最正确的决定,做出合法适当的决定,并非考虑是否带给人民更多的不利益;(4)即使具体行政行为已经确定时,根据德国《行政程序法》第48、49条的规定,也可对原行为做出废弃或变更,同样的情况更应该在确定力还没有发生之前的复议程序;(5)法安定性原则说明了,只有当确定力出现时,在具体行政行为上才一般地取得优先地位;(6)在负担行为中,由于负担行为一开始给予相对人较少的理由,尤其是在形成能够保护并且值得保护的信赖;(7)《行政法院法》第79条第2款第1项表明,立法者的出发点就是赋予对复议申请人施加补充性独立负担的可能性;(8)稳固的法律地位只有伴随确定力才能产生,但复议申请人却以其复议申请阻止了确定力的出现。因此可以由复议申请人自己承担不利益变更的风险;(9)德国法上,关于不利益变更禁止,《行政法院法》并无规定,是取决于联邦或各州的法律规定,而联邦或各州法并无明文禁止;(10)法无明文规定时,行政法上的一般原则可资利用,特别是信赖保护原则。在税捐决定上,经常性地决定一特定的理由及时间,为相对人所明知预见,信赖保护较少,故在复议中撤销并无不利益变更禁止。[7]

2、反对说

反对说则支持不利益变更禁止,理由包括:(1)具体行政行为除了确定力外,本身还有一个拘束力的存在。具体行政行为作出后即推定其具有公定力,在未经撤销、废止或未因其他事由而失效时,其效力继续存在,其确定力只有在特别的法律授权时才会被收回;(2)权利保护拒绝不利益变更,不利益变更本身是一种程序法上的地位的补充性负担,对于这个负担立法者必须要有一个特别的法律授权,但这个授权基础在《行政法院法》第68-73条并不存在;(3)不利益变更有悖于法定听证的基本理念,因为它使得当事人只有同时承担由法律救济造成损害的风险,才能达到对不利行政行为进行审查这一目的;(4)不利益变更违背了处分权主义,因为加重利害关系人的负担已经超越了他原先申请的范围;(5)法治国原则与信赖保护原则既是宪法的核心价值,无论是联邦或州都应一体遵守,不允许落后最低限度标准;(6)虽然判决几乎通常强调合法性利益的优先地位,但法官还是负有义务去探究这个问题,是否不存在例外,在这个例外上基于信赖保护考量导致不利益变更禁止。[7]在这两种学说中,赞成说是主流,同时审判实践也一再强调原则上允许不利益变更。

(三)行政复议中是否有不利益变更禁止原则的必要

为什么学者对行政诉讼中不利益变更禁止原则少有争议,而对行政复议中是否有不利益变更禁止原则的必要则众说纷纭?其实,关键点在于行政复议在多大程度上与行政诉讼一致。我们不能否认与行政诉讼相比,行政复议具有一些自身的特点:

1、行政复议带有行政的自我监督的性质

由于复议机关往往是复议被申请人的上级行政机关,所以,行政复议的过程就带有上级行政机关监督下级行政机关的性质。也就是说,即使没有行政复议的存在,复议机关在平时也可以依照组织法对原机关的任何行政决定进行合法性和合理性的审查。当然,这种监督权的行使原则上由上级机关自行决定,外人无法干涉,尤其是公民不能以原机关的行为侵害其权利或利益为理由,主张其有请求上级机关应为监督权行使的权利。但是,如果公民以复议申请人的身份出现,并依法提起复议时,上级机关则需要以复议机关的身份,就申请人所争执的具体行政行为的合法性与合理性进行审查,而不能推诿。因此,行政复议提供了公民督促上级机关就下级机关的决定进行监督的一种有效手段。我国《行政复议法》第1条就明确规定,为了……保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。同时,这种监督是全面的监督,这不仅从行政复议的受案范围可以看出——它不仅审查具体行政行为的合法性,更重要的是审查具体行政行为的合理性,④ 而且从《行政复议法》第4条的行政复议法的基本原则也可以看出——行政复议机关履行行政复议职责,……,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。

2、行政复议程序具有行政程序的特点

由于行政复议是在行政机关进行而非法院,且复议机关系居于行政审查者的地位,有义务以自身责任从事具体行政行为,因此,复议程序并非司法程序,而是行政程序的一种。这体现在,首先,从外在过程来看,复议程序是由人民向行政机关提出复议申请书开始,其过程为事实说明、陈述意见、调查证据等如同一般行政程序进行,与原先作成具体行政行为的程序,本质上并无不同。⑤ 其次,复议决定并非判决,而是具体行政行为。所以,公民对复议决定不服,仍可以提起行政诉讼。⑥ 再次,在组织上,基于依法独立审判的原理,法院的组织和成员均有相当的独立性,相对于行政任务,机关为因应行政事务的多样性,往往是由金字塔型的组织所构成,且受各种专业上、法律上、职务上的监督,且其成员无法像法官那样具有明确的独立性保障。我国具体从事复议工作的人员均为复议机关内的工作人员,并且隶属于行政复议机关内负责法制工作的机构,并无独立的人事设置。

既然说行政复议程序是一种行政程序,那么,这种行政程序与原行为的程序有什么不同?从德国的通说认为,行政复议是一种新的行政程序,[7]这种新的程序的功能在于纠正原行为,因此,复议决定是事件中行政的“最后发言”。这从我国《行政诉讼法》第25条第2款就可以看出,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。

3、对构成行政复议中的不利益变更禁止原则的两大基础的质疑

支持行政复议中的不利益变更禁止原则的最坚强的两个理由是处分权主义和信赖保护。其中,处分权主义是相对于职权主义,是指当事人对于诉讼标的的决定以及诉讼程序的开始、进行或终了具有处分权限。换言之,当事人就具体事件是否请求法律救济、就何种范围内请求救济、乃至以何种方式请求救济,原则上均应尊重当事人主观的意愿,亦即法院须受当事人声明或主张的拘束,不得依职权为之。[8]但行政复议是否完全采用处分权主义,值得怀疑:首先,从我国《行政复议法》第22条来看,行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。这里虽然可以根据申请人的要求来进行调查,但行政复议机构也可以主动依职权调查;其次,从《行政复议法》第29条第2款来看,申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。这里也不采用“不告不理”的原则。再次,我国《行政复议法实施条例》第51条强调在复议申请人的请求范围内不得不利益变更,其实,如果申请人的请求有理由,复议机关会支持,怎可能受比原处分更为不利的处分?如果申请人的请求无理由,复议机关只需驳回。所以,复议机关只可能在申请人的请求范围外,进行不利益变更。但此时,不利益变更禁止原则其实可以为禁止诉外裁判原则所取代。[9]

德国法上主要认为不利益变更禁止违反了信赖保护原则,即一个不利的或只是部分授益的行政行为并非相对人所期待的。[7]但是,信赖保护原则的适用需要具备三个要件:(1)信赖基础;(2)信赖表现;(3)信赖值得保护(正当的信赖)。其中,信赖表现是指人民因信赖而展开具体的信赖行为,而这种信赖行为必须是正常的善用行为。[10]对于行政复议来说,申请人既已提起复议,对于被诉的原行为的存续已无信赖可言,则援引信赖保护原则所生的不利益变更禁止原则,恐非妥当。[9]

四、对我国《行政复议法实施条例》第51条的思考

诚如吴庚教授所言,禁止不利益变更禁止原则并非公认的法律原则,故立法论上是否加以采用,也无定论。⑦ 即使在行政法制发达的德国,也未敢在法律中作不利益变更禁止的规定,其考量恐是希望留给行政机关一个更正的机会,我国行政法制初创,法治成熟度尚待努力,以现行法的规定,具体行政行为一经作成,申请人得以籍发动复议来保障其最差的法律地位,如此为斟酌公私益的权重,不啻要求我国的每一个公务员在作具体行政行为时,必须有超越先进法治国家公务员的能力,如有错误,该公益的损失由全民承担,在重视法益权衡的现代行政法上尚有思考的余地。[3]至于国务院法制办所列举的支持不利益变更禁止原则的三个理由:(1)有利于保障行政相对人的行政复议申请权;(2)有利于确保行政复议功能的充分发挥;(3)有利于加强行政监督工作。[1]首先,前两个理由实际上说的是一回事,就是让复议申请人敢于提起复议,但这仅是一个政策性的理由,[3]而立法政策必须要有立法事实来证成,不能想当然,即不利益变更到底会对复议申请人提起复议产生多大影响?或者说,不利益变更是否导致当前复议申请人不敢提起复议的主要因素?对此,国务院法制办显然缺乏相应的数据来说明。其次,第三个理由根本就不成立,因为允许复议机关的不利益变更才是更能体现行政监督职能。

《行政复议法实施条例》贸然采用不利益变更禁止原则,不仅在禁止的范围上比更能适用不利益变更禁止原则的《行政诉讼法》都“走得远”,同时,也与比它更高位阶的法律存在冲突:(1)如何与《行政复议法》第4条所讲的“有错必纠原则”相协调?(2)如何与《国家赔偿法》第8条相协调?该条规定,经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。既然《行政复议法实施条例》第51条规定复议决定不能对申请人不利,那么,是否意味着《行政复议法实施条例》已经在实质上修改了该条?

总而言之,《行政复议法实施条例》作为一个对上位法进行具体化的行政法规,不应也不适合在上位法没有规定的情况下进行“创新”,否则就失去了对上位法进行具体化的本来目的。尤其是像不利益变更禁止这样一个对复议机关的复议权限将构成重大限制的原则,同时也是一个在各国颇受争议、尚不成熟的原则,在没有经过充分论证、没有考虑与我国现行法律进行配套的情况下擅自引进,势必将大大减损立法的权威性。

收稿日期:2009-03-13

注释:

① 该款规定,人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚,但利害关系人同为原告的除外。

② 德国行政法上认为,变更判决只能在羁束处分或裁量权收缩为零的情形,才能做出。参见陈敏著《行政法学总论》第1461-1462页,神州图书出版有限公司2003年版。反观我国,虽然《行政诉讼法》第54条第4项规定,只有行政处罚显失公正时,法院才可以作变更判决,但显失公正属于裁量瑕疵,而裁量瑕疵并不等于裁量权收缩为零,即使行政机关有裁量瑕疵,但仍应裁量时,法院仍不得给予变更判决。因此,我国变更判决适用的条件过宽。

③ 最高人民法院行政审判庭编《〈关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉释义》第119页,中国城市出版社2000年版。不过也有学者指出,《若干解释》规定仅有利害关系人同为原告,即受害人与加害人同为原告时才能加重对加害人的行政处罚,但忽略了仅有加害人起诉也应加重对加害人的处罚的情形。参见邱瑞虹:《比较法视野下的行政判决不得加重处罚原则——〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题〉的解释第55条第1款探讨》,载《黑龙江政法管理干部学院学报》2003年第6期。更有学者指出,如果二审发回重审或者法院撤销原行为并责令行政机关重新作出具体行政行为时,都应有不利益变更禁止原则的适用。参见涂怀艳:《论禁止不利变更》,载《法商研究》2003年第1期。

④ 德国学者就以此作为行政复议为行政程序的理由,合理性(合目的性)审查是行政复议的主要任务,而任何行政程序均是为了尽可能达到行政有效性的目标而设。

⑤ 我国《行政复议法》第22条规定,行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。《行政复议法实施条例》第33条规定,行政复议机构认为必要时,可以实地调查核实证据;对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。

⑥ 《行政复议法》第5条规定,公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。

⑦ 吴庚著《行政争讼法论》第362页,三民书局2006年版。无论是在采纳了行政复议中的不利益变更禁止原则的台湾地区和日本,还是没有采纳行政复议中不利益变更禁止原则的德国均是如此。日本的情况可参见盐野宏著,杨建顺译《行政法》第277页,法律出版社1999年版。

作者介绍:王锴,北京航空大学法学院,北京,100008 王锴(1978-),男,陕西汉中人,法学博士,北京航空航天大学法学院讲师。