非法经营罪定罪

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范文一:非法经营罪的罪行界定

来源:重庆智豪律师事务所 编辑:张智勇律师(赵红霞辩护律师) 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪的罪行界定

非法经营罪的罪行界定

刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定,只能适用于扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用,也不能脱离这个基本前提。因此,对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为,若以非法经营罪论处,必须符合以下几个条件:

(一)该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等,但是,作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为,其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动,即应理解为是一种以营利为目的的经济活动,包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的,这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的,而是为了公益或者慈善目的,则即便该行为的某些方面不符合有关法规,也应将其排除于本罪之外。 非法经营罪的罪行界定

(二)该经营行为非法。所谓“非法”,是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或

者限制的,该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如,在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前,民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

非法经营罪的罪行界定

(三)该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体,这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪,另一方面,个罪客体与类罪客体的重叠,也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。

非法经营罪的罪行界定

范文二:非法经营罪定罪[1]

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非法经营罪定罪

一、非法经营罪定义

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。 非法经营罪定罪

二、非法经营罪罪行界定:

刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定,只能适用于扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用,也不能脱离这个基本前提。因此,对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为,若以非法经营罪论处,必须符合以下几个条件:

(一) 该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等,但是,作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为,其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动,即应理解为是一种以营利为目的的经济活动,包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的,这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的,而是为了公益或者慈善目的,则即便该行为的某些方面不符合有关法规,也应将其排除于本罪之外。

(二) 该经营行为非法。所谓“非法”,是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的,该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如,在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前,民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他

文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

(三) 该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体,这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪,另一方面,个罪客体与类罪客体的重叠,也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。

非法经营罪定罪

三、非法经营罪认定:

1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

2、在主观上要求行为人必须是出于故意,且以营利为目的,对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的,不认为构成,而只能给予行为人以行政处罚。

3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点,并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

市场经济既是自由经济,也是法治经济,判断非法经营罪应当注意如下问题:

1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。 非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定,国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定,所以不是指违反一般的关于经营的法规。无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营,只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时,才属于刑法意义上的非法经营行为。例如,营业执照中没有经营烟草的内容,但是如果超出范围经营了烟草,因为烟草属于专营物品,因而这是一种非法经营行为。但是如果超出范

围经营的不是需要经过行政许可或者审批以及专营专卖或者限制性买卖的物品,则不属于非法经营行为。

2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。

根据刑法“法无明文规定不为罪,不处罚”的基本原则,其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行,依法追究刑事责任。并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营行为的规定,应当受到“禁止适用事后法”原则的限制,否则,非法经营罪的范围将会被随意扩大。

3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。

第十一条规定,以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十二条规定,违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。 非法经营罪定罪

范文三:非法经营罪定罪处罚[1]

来源:重庆智豪律师事务所 编辑:张智勇律师(赵红霞辩护律师) 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪定罪处罚

非法经营罪定罪处罚

一、非法经营罪定罪处罚

最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日)

七十、非法经营案(刑法第225条)

违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动。涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.经营去话业务数额在100万元以上的;

2.经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务,受过行政处罚二次以上,又进行非法经营活动的。

非法经营罪定罪处罚

二、非法经营罪定罪处罚:

非法经营外汇,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元人民币以上的;

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上的,或者违法所得数额在50万元人民币以上的;

3.居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。

非法经营罪定罪处罚

三、非法经营罪定罪处罚:

违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.个人非法经营数额在5万元以上的,单位非法经营数额在15万元以上的:

2.个人违法所得数额在2万元以上的,单位违法所得数额在5万元以上的;

3.个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的,单位非法经营报纸15。000份或者期刊15,000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。

未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在30万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的,应予追诉。

从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;

2.单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的。 非法经营罪定罪处罚

四、非法经营罪定罪处罚

1、非法经营食盐

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营食盐20吨以上不满30吨的,为拘役刑或罚金刑。非法经营食盐30吨的,为有期徒刑一年,每增加6吨,刑期增加一年。

曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚,又非法经营食盐10吨的,为有期徒刑六个月,每增加2吨,刑期增加六个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营食盐50吨,为有期徒刑五年,每增加10吨,刑期增加一年。 曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚,又非法经营食盐25吨的,为有期徒刑五年,每增加10吨,刑期增加一年。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑特别规定】

惯犯、利用委托代销食盐身份非法经营,依照前述法定基准刑参照点拟处罚金刑的,升格为拘役刑;拟处拘役刑的,升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的,重处10%。

2、非法经营烟草制品

【五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】

未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发烟草制品,具有下列情形之一的,为情节严重,法定基准刑为有期徒刑一年:

(一)个人非法经营数额达5万元,或者违法所得数额满1万元;

(二)单位非法经营数额达50万元,或者违法所得数额满10万元;

(三)曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营,数额达2万元的。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营烟草制品情节特别严重的,法定基准刑为有期徒刑五年。

3、非法经营电信业务

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营电信业务数额在150万元以内的,为罚金刑;150万元以上不满200万元的,为拘役刑;200万元的,为有期徒刑六个月,每增加5万元,刑期增加一个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营电信业务数额500万元的,为有期徒刑五年,每增加10万元,刑期增加一个月。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑特别规定】

惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚,拟处罚金刑的,升格为拘役刑;拟处拘役刑的,升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的,重处10%。

4、非法经营出版物

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营出版物数额10万元或者违法所得3万元或者经营报纸5500份或者期刊5500本或者图书2500册或者音像制品、电子出版物550张 (盒)以内的,

为罚金刑;非法经营数额10万元以上不足12万元或者违法所得在3万元以上不足4万元或者经营报纸5500份以上不足6000份或者期刊 5500本以上不足6000本或者图书2500册以上不足3000册或者音像制品、电子出版物550张(盒)以上不足600张(盒)的,为拘役刑;非法经 营数额达12万元或者违法所得4万元或者经营报纸6000份或者期刊6000本或者图书3000册或者音像制品、电子出版物600张(盒)的,为有期徒刑 六个月,每增加犯罪数额3000元或者违法所得800元或者报刊200份或者图书20册或者电子出版物20张(盒)的,刑期增加一个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营数额25万元或者违法所得7万元或者经营报纸1.5万份或者期刊

1.5 万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)的,为有期徒刑五年;每增加犯罪数额1万元或者违法所得1000元或者报刊300份或者 图书50册或者电子出版物20张(盒)的,刑期增加一个月。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑的特别规定】

惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚,拟处罚金刑的,升格为拘役刑;拟处拘役刑的,升格为有期徒刑;为有期徒刑的,重处10%。

范文四:非法经营罪的罪行界定

来源:重庆智豪律师事务所 编辑:张智勇律师(赵红霞辩护律师) 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪的罪行界定

非法经营罪的罪行界定

刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定,只能适用于扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用,也不能脱离这个基本前提。因此,对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为,若以非法经营罪论处,必须符合以下几个条件:

(一)该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等,但是,作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为,其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动,即应理解为是一种以营利为目的的经济活动,包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的,这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的,而是为了公益或者慈善目的,则即便该行为的某些方面不符合有关法规,也应将其排除于本罪之外。 非法经营罪的罪行界定

(二)该经营行为非法。所谓“非法”,是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或

者限制的,该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如,在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前,民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

非法经营罪的罪行界定

(三)该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体,这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪,另一方面,个罪客体与类罪客体的重叠,也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。

非法经营罪的罪行界定

范文五:非法经营罪

非法经营罪

根据《行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批 项目设定行政许可的决定》以及《国务院决定对确需保留的 行政审批项目设定行政许可的目录》等行政法律法规的相关 规定,成品油的经营资格须经商务部审批,属于国家特别许 可的项目,即经营成品油,不仅要取得工商营业执照(一般 许可),还必须取得成品油经营许可证(特别许可),二者 缺一不可。只取得一般许可而没有获得特别许可,但经营特 别许可制度下的物品,属于非法经营行为,可能上升到非法 经营罪。 国家矿产资源法等明文规定,“石油资源的勘察开采、 审批发证实行国家一级管理。各级地方政府及有关部门均无 权受理国内外任何单位勘察、开采石油资源的申请,无权办 理石油资源的审批登记手续,无权颁发或变相发放勘察许可 证、采矿许可证。凡违反上述规定,越权擅自办理的审批登 记及发放的证照,一律无效。

范文六:非法经营罪

概念

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

法律条文

《刑法》

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

浙江省高级人民法院 《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 刑法第225条 【非法经营罪】

(一)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

⑴非法经营证券、期货、保险业务,数额在30万元以上不满150万元的;

⑵非法从事资金支付结算业务,数额在200万元以上不满1000万元的;

⑶违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在100万元以上不满500万元的,或者造成金融机构资金20万元以上不满100万元逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上不满50万元的;

⑷违法所得数额在5万元以上不满25万元的;

⑸情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

⑴非法经营证券、期货、保险业务,数额在150万元以上的;

⑵非法从事资金支付结算业务,数额在1000万元以上的;

⑶违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的;

⑷违法所得数额在25万元以上的;

⑸情节特别严重的其他情形。

(二)非法经营外汇,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

⑴在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上不满100万美元或者违法所得数额在5万元以上不满25万元的;

⑵公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上不满2500万美元或者违法所得数额在50万元以上不满250万元的;

⑶居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上不满500万美元或者违法所得数额在10万元以上不满50万元的;

⑷情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

⑴在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在25万元以上的;

⑵公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在2500万美元以上或者违法所得数额在250万元以上的;

⑶居间介绍骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元以上的;

⑷情节特别严重的其他情形。

(三)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

⑴个人非法经营数额在5万元以上不满50万元或者违法所得数额在1万元以上不满10万元的;

⑵单位非法经营数额在50万元以上不满250万元或者违法所得数额在10元以上不满50万元的;

⑶非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准,且两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

⑷情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

⑴个人非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;

⑵单位非法经营数额在250万元以上或者违法所得数额在50万元以上的;

⑶非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准,且两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

⑷情节特别严重的其他情形。

60.刑法的226条 【强迫交易罪】

具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

⑴造成人员轻伤,或者轻微伤2人以上的;

⑵造成直接经济损失2000元以上不满1万元的;

⑶强迫交易3次以上不满10次,或者强迫3人以上不满10人交易的;

⑷强迫交易数额在1万元以上不满10万元,或者违法所得数额在2000元以上不满2万元的;

⑸强迫他人购买伪劣商品,数额在5000元以上不满5万元,或者违法所得数额在1000元以上不满1万元的;

⑹情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

⑴造成直接经济损失1万元以上的;

⑵强迫交易10次以上,或者强迫10人以上交易的;

⑶强迫交易数额在10万元以上,或者违法所得数额在2万元以上的;

⑷强迫他人购买伪劣商品,数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;

⑸情节特别严重的其他情形。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

(二)》

第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

(二)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

2.非法经营卷烟二十万支以上的;

3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:

1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;

2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;

3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

4.违法所得数额在五万元以上的。

(四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;

3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;

2.个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;

3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;

4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;

(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;

2.个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;

3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;

4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:

1.经营去话业务数额在一百万元以上的;2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;

(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

(八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

4.其他情节严重的情形。

范文七:非法经营罪

第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

【案情】2009年3月6日,被告人张某在工商机关登记注册了一家电器经销公司,后以该公司的名义在银行申办有线销售点终端机具(POS机)一台。2009年6月至2010年4月间,被告人张某以营利为目的,违反国家规定,在家中及其租赁的办公室内,使用该销售点终端机具,以虚构交易的方式向31名信用卡持卡人直接支付现金,共计套现1576186.67元。案发后,张某被公诉机关起诉到江苏省徐州市泉山区人民法院。

法庭经审理认为,被告人张某未经国家有关主管部门批准,非法从事资金支付结算业务,情节严重,其行为已构成非法经营罪,依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。公诉机关指控罪名成立,予以支持。被告人张某归案后及庭审中认罪态度较好,确有悔罪表现,酌情予以从轻处罚。综合被告人张某的犯罪情节、悔罪表现,认为对其适用缓刑确实不致再危害社会,决定对被告人张某宣告缓刑。为严肃国法,打击犯罪,保护市场秩序不受侵犯,依照我国《刑法》第二百二十五条第(三)项、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定,判决被告人张某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币十万元;违法所得依法没收,上缴国库。

【评析】POS(Point of sales)机是商场、超市等商品销售或服务单位经常使用的一种销售点终端结算设备。POS的中文意思是“销售点”,全称是销售点情报管理系统。POS机是一种配有条形码或光字符码的终端阅读器,具有现金或易货额度出纳功能。POS机与银联服务平台或银行结算系统联网后,可以实现银行卡消费结算功能。POS机的应用,不仅实现了信用卡、借记卡、贷记卡等银行卡的联机消费,而且保证了交易和结算的安全、快捷和准确,还避免了人工查询黑名单和压单等繁杂劳动,从而极大地提高了结算的工作效率。 国家开发和推广使用银联POS机的目的就是为了给商品经营或服务单位提供一种更加安全、可靠、快捷的结算服务,进一步提高商品交易和资金结算的效率和安全。根据我国法律规定POS机只能用于申领单位自身经营业务范围内的结算业务,不能代为其他单位和个人进行结算,更不得使用POS机为自己或他人套取银行资金。

中国人民银行《支付结算办法》第六条规定,银行是支付结算和资金清算的中介机构,未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。因此,一般的商品经营或服务单位,如果未经中国人民银行批准,不得从事资金支付结算业务,否则即构成非法从事金融业务。

使用POS机进行结算,必须建立在真实的交易之上。如果虚构交易,使用POS机进行结算并套取银行资金的,不仅违反了POS机使用管理规定,而且严重危害了银行资金的安全,情节严重的,则构成非法经营罪,应当依法追究其刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七规定,违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金,情节严重的,应当依据《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。被告人张某以虚构交易,使用POS机为他人套取现金,金额为157万余元,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”情形,依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。为此,法庭结合被告人归案后及庭审中的认罪态度,作出了上述判决。

最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第七条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

范文八:非法经营罪的司法认定

第 1 第 5期  0卷

Vo . 0 N o 5 1 1

潍坊 学 院 学报

J un l f e a gUnv r t o r a o W i n   iesy   f i

21 0 0年 1   0月

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非法经营罪的司法认定

孙 炜 , 立 波 , 慧敏   孙 孙

( 坊市人 民检察 院 , 潍 山东 摘 潍坊 2 16 ) 60 1

要: 由于概然 性条款 的存 在 , 非法 经营罪 的 司法认定 难 以形 成统 一标 准。 文章从 非

法经营 罪 与一般 违 法行 为 的界 限 、 与竞合 罪名 的 区分 与衔接 以及 “ 节特别 严 重” 情 的认 定标  准 三个方 面入 手 , 通过 剖析法律 条文 总结 非法经 营罪名认 定 的一般性 规律 , 出立 法建议 。 提

关键 词 : 非法 经营罪 ; 司法认 定

中图分类 号 : 2 .9  D9 224

文 献标识 码 :   A

文章编 号 :6 1 4 8 (0 00 — 16 0  17 — 2 82 1)5 0 1— 3

自 19 9 8年 以来 ,为 了适应 市场 经济 的发展 、   保 证 国家 对市场 交易 活动 的管理 ,我 国先 后 出台  十余个 司法 解 释 , 非 法经 营 出版 物 、 将 电信业 务 、   互联 网业 务 、彩 票等行 为列入 非法经 营罪 的客体  范畴。 随着 其涵盖 对象 的不 断扩 大 , 法经 营罪认  非 定 的困难逐 渐凸显 出来 。   非 法经营 罪的特 征  ( ) 一 客体 特征  逐利是市场经济的主旋律 , 为控制经济命脉、   维护社会 稳定 ,国家不仅通 过宏 观调控对 经济体  制进行 管理 , 从稳定 国计 民生 的需要 出发 , 与  还 参 市场经 济的微观 活动 。研读 刑法 条文及相 关 司法  解 释 ,不难 发现 非法经 营罪存 在 的意义就 在于 以  强制力保障国家从经营主体资格 、 经营对象、 经营  方 式甚至 特殊时 期 的价 格规定 等方 面对市 场准入  进行 调节 , 通过 处罚违反 国家 规定 、 法进入 市场  非 的 自然人或 单位 ,恢复 由 国家倡 导 和建立 的经济  秩序 。 因此 . 非法 经营罪 的直接 客体是 “ 国家 对特  定商 品经 营 、 特定许 可 证制度 、 定行业 准入 制度  特 以及其 他特定 的市 场经 营方面 的正常 管理秩 序”  。 ( ) 观方面 特征  二 客 根据《 最高人民检察院、 公安部关于经济犯罪  案件追诉 标 准》 规定 , 总结 相关法 律 、 法规 , 非法 经  营罪 的客观方 面主要 有 以下 四类 :   1 . 未经许可经营法律 、 行政法规规定的专营、   专卖 物 品或者 其他 限制买 卖 的物 品 ,如烟 草 、 食  盐 、 汇、 外 彩票 、 盐酸 克仑特 罗等物 品 。   2买卖 进 出 口许

可 证 、 出 口原 产 地 证 明 以  . 进 及 其他法 律 、行 政法规 规定 的经 营许 可证 或者批  准文件 , 如野生动物允许进出口证明书 、 特许捕猎  证 、 木进 出 口证 明书 等许可证 明。 林   3未 经 国家 有 关 主管 部 门批 准 , 法 经 营证  . 非

券、 期货或者保险业务。   4 其 他严重 扰 乱市 场秩 序 的非法 经 营行 为 , .   包括 擅 自经营 国际 电信业 务或者 涉港澳 台 电信 业  务、 非法传 销等 行为情 节严 重的情 形 。   ( ) 三 主体特 征及 主观方 面特征  当前非 法经 营罪 的主体包 括具有 刑事 责任 能  力 的 自然人 和单位 两类 。本罪 的 主观方 面只能是  直接 故意 , 即行为人 为 了牟取非 法利 益 , 明知 自 在   己的行 为违反 国家 规定 的情况 下仍然 积极 实施非  法经 营行为 。实践 中 , 以从行 为人 的经营 经验 、 可   认 知能 力 、行 业常识 、文 化素质 等多方 面综 合判

断。

二、 非法 经营罪 司法认 定 中存 在 的问题  ( )严 重扰乱 市场秩 序 ”标 准 的裁量余 地  一 “ 大 ,致使 实践 中非法 经营罪 与一般 行政 违法行 为  的界 限不 够 明确  刑法第 二百 二十 五条第 四项规定 非 法经 营罪  还 包 括 “ 他严 重 扰乱 市 场 秩 序 的非 法 经 营 行  其 为” 。该规 定简 约 、 象 , 抽 实践 中为维护 实体正义 ,   法官 不免考 虑对其 进行 扩张解 释 。 因此 , 非法经 营  罪 的调整对 象正有 向一 般违法 经营行 为蔓 延 的趋  势。 在法律 体 系尚不健 全 的情 况下 , 非法 经营罪外  延 的不 断扩 展体现 了实 践 中罪 刑法定 原则 与公 平  正义之 问 的矛盾 。如何 在坚持 罪行法 定 的原则 下  维护公 平正 义 ,是 非法 经营罪 认定研 究 的重要课

题。

( ) 二 与非 法 经 营罪 竞 合 的罪 名 繁多 , 划分 各  罪 名 的“ 势力 范围 ” 度大  难 1 法经 营罪 以牟利 为特 征 , “ . 非 与 以非 法 占有  为目的” 的财产型犯罪在主观方面存在重合点 , 定  罪 的关键 在于把 握行 为人 的主观 心态 。 实践 中 , 非  法 经营行 为多种 多样 , 方式不 断 翻新 , 一旦 带有 欺

收 稿 日期 :0 0 0 一1 2 1 — 9 (  6

作者简介 : 孙

炜( 9 8 ) 男, 16一 , 山东诸城人 , 潍坊市检察院检察 员, 南京大学法学院硕士研 究生。

1 6・ 1

(www.wenku1.com)第 5期

炜 , 立 波 , 慧敏 : 法经 营 罪 的 司 法认 定  孙 孙 非

骗 成分—— 比如销售 伪劣 产 品 、 销 和变相 传销 , 传   行 为人在 占有相 对人 钱财 时 已支付

“ 价 ” 对 —— 区  分 此罪与 彼罪 的难度 就会 陡然增 大 。   2非 法 经 营罪 是 数 额犯 , 践 中经 常存 在 因  . 实 达不 到数 额而不 能认定 为本 罪 的情 形 。 例如 ,08 20  年 , 某依 托 国家发 行 的 “ 彩 3 ” “ 彩排 列  赵 福 D和 体 3 开奖号码 , ” 在某 市发 展福 彩投注 站 1 余 处 。其  0 中 , 几家 投注站 经营额 相 差很小 , 有 但却有 在非 法  经 营罪追 诉标 准 ( 万 元 ) 5 之上 与之 下 的 区别 。如  果仅 凭细微 差距 确定罪 与非 罪 , 利于实 现 “ 责  不 罪 刑相适 应 ”如何认 定未 达本 罪追诉 标准 的违法 行  。 为 , 司法实 践不 能规避 的重 要课题 。 是   3 非 法 经营罪 与有 些法 条 存在 包含 关 系 , . 为  有效打 击犯罪 , 多司法 机关根 据 “ 条竞 合从一  诸 法 重” 原则 , 跳过追 诉 条件高 、 最高刑 期低 的子 罪名 ,   直接适 用非法 经 营罪 , 子罪名 完全架 空 。 将   ( ) 三 配套规 定 不够完 善 , 认定 标准难 以统一  新 司法解释 不断 出 台 ,但是 配套规 定经 常姗  姗来 迟 。 比如非 法经 营罪 属于情 节犯 , 分为 “ 情节  严重 ” “ 节特 别严重 ” 和 情 两个 量刑 档次 。 由于缺乏  对 于 “ 节 特别 严 重 ” 情 的统 一 性规 定 , 官 在 审理  法 案件 时不得 不参 照相关 解 释 自由裁量 。不 同的法  官作 出 的裁 判可 能会有 所不 同 ,质 疑声 的 出现 就  不可避 免 了。   三 、 法经营 罪司法 认定 中应 注意 的问题  非 ( ) 一 在没 有 刑 法条 款 、 法解 释 明 文规 定 的  司 情况下 , 能否构成非法经营罪 , 以严格的构成要  应 件 来衡量 , 守刑法 的谦抑 性  严 首先 , 应严 格遵循 罪刑 法定 原则 , 定非 法经  确 营行 为是 否违反 了国家规定 。如果 只是 违反部 门  规章 、 地方 法规 或地方 部 门规定 , 则不能 构成非 法  经 营罪 。 比如未进 行工 商登记 领取 营业 执照 即开  展经 营活动 的行 为 , 以一般违 法行 为论 处 。 应   其次 , 于法 律无 明文规定 、 对 符合 经 济发展 规  律 的一般 经 营行 为 , 应秉 承 “ 刑 法定 ” 罪 的刑 法 原  则, 不认 定为犯 罪 。   从 经济学 的角度 来看 ,市 场经济 的本质 要求  赋 予个 体在 经 营活动 中更 大 的 自由度 ,行政 管制  和行 业 垄 断只 能 阻碍 市场 经 济 的发 展 。 当前 , 我  国已经将涉及国计民生的商品确定为专卖 、专营  品, 以刑罚保 障该类 商 品市场 的稳定 。 于一般 商  对 品经 营 , 司法 中应 严 守刑 法 谦抑 性 、 助 性原 则

, 辅   避免 司法力 量对市 场机 制的过 度介入 ,为经济 发  展创造 一个 宽松 的环境 。   ( ) 二 重视非法经营罪与竞合罪名的区分与衔

接, 确保 准确 定罪  首 先 ,对 于非 法经 营罪与 “ 以非 法 占有 为 目   的” 的财 产 型犯罪竞 合 的情形 , 推定 其 主观 故意 应  以行为 人 的客观行 为为 中心 。 司法 者可 以通过把  握 行为 人 的客 观表 现 , 结合 案件 中 的其 它情 况 , 推  定欺 骗行 为 的性 质 。如果是 通过 骗得 他人 购买商  品或加入 传销 实现牟 利 ,就可能 构成 销售伪 劣产  品罪或因传销 、 变相传销行为构成非法经营罪; 如  果是 直 接非法 占有他人 钱财 , 可能构 成 “ 则 以非法  占有 为 目的 ” 的财产 型犯罪 。   其 次 , 于非 法经 营数额 未达 追溯标 准 、 对 不能  认定 为非 法经 营罪 的情 形 ,应根 据具体 情节 分别  做 出处理 。 假若 非法 经营情 节轻微 , 以通过行 政  可 处罚对 行为 人予 以惩戒 ; 于情 节严 重 的情 形 , 对 则  可 以考 虑适用 与非 法经 营罪存 在法 条竞合 的其 它  罪名 。 面提到 的非法 经营 “ 前 缩水 彩票 ” 的投注 站 ,   如果经 营额未 达 5万元 , 是情 节严重 , 以 以赌  但 可 博 罪定 罪处罚 。④   再 次 , 理非 法 经 营罪 与 “ 罪名 ” 处 子 竞合 的情  形 , 当遵循 “ 应 内涵越 丰 富的要件 越应被 优先 考虑  为评 价行 为 的标 准 ” 的原则 , 以最 恰 当的罪名 评价  违 法行 为 。 比如 , 销售 侵权 复制 品 的行 为不 能用非  法经 营罪 的构成 要件来 评价 ,因为刑法 明确规 定  了销 售侵权 复制 品罪 ,该罪 的构成 要件 比任何 其  他罪 ( 括 非法 经 营罪 ) 要 丰 富 、 包 都 全面 地 描述 了  销售侵 权复 制 品行 为 。 最高 人 民法 院《 于审理 非  关 法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解  释》 印证 了这一 观点 。② 也   ( ) 析相 关 司法 解 释 出 台的背 景 , 严把  三 分 从 握“ 情节 特别严 重 ” 的标准  确定“ 情节 特 别 严重 ” 的标 准 , 以按 照 数额  可 与情 节相结 合 , 以数额 为 主的定 罪标准 。 于数额  关 认定 , 在长期 的讨 论与研 究 中 , 形成 了两 种主流 观  点: 一种观 点认为 , 只有违法所 得额 适宜作 为认 定  情 节 严重 的标准 ; 另一 种观点 则认 为 ,情 节严重 ” “   是 指非 法经 营数额较 大 ,屡次 受行政 处罚 仍不 悔  改 , 成 市场 秩 序严 重 混 乱 , 响 恶 劣 的情 况 , 造 影 即  单 纯 以非法 经营额作 为情 节严 重 的认 定标 准 。笔  者认

为相 比较 于第二 种观点 ,将 违法所 得额 作 为  认定 情节严 重 的惟一 标准 ,可 以区分 出本罪 的既  遂、 未遂形 态 , 实践 中也更 具有操 作性— —行 为  在 人实际销售并最终获利的部分成立非法经营罪 的   既遂 ,而由于意志以外的原因未能销售获利的部  分 以及 已销 售但 由于 意志 以外 的原 因未 获利 的部  分 则可 以认 定为本 罪 的未 遂 。

①非 法经营“ 缩水彩票 ” 实质上就是以经营彩票的形式与一群彩 民签订法律禁止的射 聿合 同, 该行 为既违反 法律 法规对进入彩票 市场   的主体 的限制性规 定( 即构成非法经营罪)也符合以营利为 目的聚众赌博的构成要件 。对于未达到非法经营罪追 溯标准 的情况适用 ,   赌博 罪, 有利于实现经 营数额与对应罪刑 的平缓过渡。   ② 最高人 民法院《 关于审理非法 出版物刑事案件具体应用法律若干 问题的解释 》 1 第1条规 定将 本解释 第1 条到 第1条规 定的 出 、   0 版 印

刷 、 制 、 行行 为排 除 在 非 法 经 营 罪 的客 体 范畴之 外 。 复 发

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(www.wenku1.com)潍 坊 学 院 学报

至 于数额 的确定 , 各 省 、 在 自治 区 、 辖 市没  直 有 出台相关规 定 的情况 下 ,司法者应该 认真 分析  相关司法解释 的出台背景 , 吃透立法精神 , 通过 自   由裁量兼 顾有 效打击 犯罪 与维护 罪行法 定原则 。   另外 ,有关 部 门也可 以立 足非 法经 营罪法 律  特 征 , 过一定 时期 、 通 一定地 域 内部 门 间的联合 规  定, 保证对 类似 案件处 理 的稳 定性 。   四、 完善非 法经营 罪司法 认定 的构 想  为 克服成文 刑法 的局限性 ,设立 具有 高度涵  “ 盖性 与最 大包容 量的概 然性条 款也 就成 为立 法者  的必 然选择 ” 。因此 , 法经 营罪存在 空 白条 款实  非 属立 法需要 。笔 者认为 可 以采 取 以下 措施改 善非  法经 营罪 的司法认 定 :   ( 通 过 限制 “ 一) 国家 规定 ” 的范 围 , 提高 “ 重  严 危害 市场秩 序” 评价 对象 的门槛  司法实践 中,以刑法第 2 5 2 条第 4款为依据  认定非法经营罪 , 必须首先满足“ 违反国家规定”   这一 条件 。 国刑 法第 9 我 6条规 定的 “ 国家规定 ” 包  含内容层次跨度较大,符合其标准的非法经营行  为众 多 , 使 后一 标准 ( 致 严重 危 害市 场秩 序 ) 的评  价对象过 于宽 泛 。而 “ 严重危 害市场 秩序 ” 标准 的  主观性较 强 , 易导致认 定标 准 的不 统一 。 容 笔者建  议修改刑法第 9 条 , “ 6   国家规定” 锵 的范围限定  在 法律层 面 ,

一方 面避 免对法 律保 留原则 的忤逆 ,   维护法律的严肃性 , 另一方面也可以提高“ 违反国   家 规定 ” 件 的审查 标 准 , 而缩 小 “ 条 从 严重 危 害市  场 秩序 ” 准审 查对象 的范 围 , 标 进一 步 明确 非法经  营罪与一般 违法 经营行 为 的界限 。   ( ) 据 现有 法律 , 二 依 司法 机关 以 内部 文 件形  式 系统规定 非法 经营罪 与竞合 罪名 的适用 问题

由于 司法 者对 新 司 法解 释 的理 解存 在偏 差 、   对新 形式犯 罪 的认 识见 仁见 智 ,同类犯 罪 的定 性  在 实践 中往 往难 以形成 统一 标准 。 因此 , 建议 司法  机关 在现有 法律 的基础 上 , 过考察 相关罪 名 、 通 司  法解 释的 出台背景 及适用 标准 ,在刑 法基本 原 则  的指导 下 ,以 内部 文件形 式 系统 规定 非法经 营罪  与竞合 罪名 的适 用 范 围。司法机关 办理 非法 经营  类 案件 时参照该 内部 文件 ,保证 同类案 件罪 名认

定 的稳定 性 。

( ) 断完 善配 套 规定 , 高 司法解 释在 实  三 不 提 践 中 的可操作性  非法 经营罪 的认定 很大 程度上 就是 对涉案 数  额 的认定 。为确保 相关 法律 、司法 解释 的可操 作  性, 与其相 对应 的数额认 定标 准应 同步 出台 。 于  对 法律 、 规未 规定 “ 节 特 别严 重 ” 准 的 , 省 、 法 情 标 各   自治 区 、直辖 市可 以根据 本地 区 的市场经 济水平  和犯罪 情况确 定适 当的数 额 。   此 外 ,立法机 关还 可以通 过对其 它罪 名 的修  正和补 充 ,减少对 非法经 营罪 调整对 象 的过 分扩  张。 比如将 非法行 医罪 的主体 范 围扩 展到 “ 已取得  医生执业 资格 , 但所 在诊疗 机构未 取得 《 医疗 机构  执业许可证》的 自然人等等。 ”

参考文献 :   I 高铭 暄 , 克昌. 法学( 1 】 马 刑 第三版) . 京 : f 北 M】 北京 大学 出版社 , 一

2 0 5 . 0 7: 7

【 龚培 华 非法 经营 罪的立 法改 革及其 构成  法 学 ,0 8 ( ) 2 】 20 , 1:

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责 任编辑 : 王玲玲

( 上接 第 15页)   1 因此 最高 院有 必要 出 台相 对 周延  的适 用条件 , 以约束 法官 的 自由裁量权 , 以真 正实  现情 事变更 的立法 目的。

参 考 文献 :

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【】 3北大法律信息网. 北京鑫昌科工贸有限公司与北京市松秀园度假村  供用热力合 同纠纷上诉案 【 09 ( 0 )二中民终字 ̄0 2 8 l / ] 2 11 号l B OL. E

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责任编 辑 : 王玲玲

①我 国刑法g9 条规定 :本法所称违反 国家规定 , 6 “ 是指 违反全 国人 民代表 大会及其常务委 员会制定的法律和 决定, 国务 院制定的行  政法规 、 定的行政措施 、 规 发布的决定和命令。”

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范文九:浅谈非法经营罪之认定

浅谈非法经营罪之认定

随着社会主义市场经济的迅猛发展,市场主体已由计划经济时代的单一性、局限性转变为层次复杂、内涵交错、队伍庞大并呈继续扩展的状态,名目繁多的企业名称,类别众多的经营种类,涉及生产领域、流通领域等诸多方面,市场经济可谓呈现一派繁荣景象。为了改善和加强对不断发展、变迁的市场的监督管理,国家相继制定并颁布了一系列有关的法律法规作为宏观调控的重要前提和保障,针对性地规范市场行为,但是,政策法律的滞后这一国际性、历史性因素,始终是一个“顽疾”,扰乱市场秩序的各种非法经营犯罪行为仍然渐进式地在我国的经济生活中出现并呈现蔓延之势,严重影响了我国社会主义市场经济秩序的稳定和健康发展,侵害了市场经营者和消费者的合法权益。因此,如何有效地打击非法经营犯罪,进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序,保证公平竞争,保护合法经营者和消费者的权益,始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。准确把握现有的法律、事实证据,是认定非法经营罪的关键所在,笔者结合自身实践和下面的一个案例就非法经营罪作一些初浅的探讨。

一、一起颇具争议的非法经营案

我国刑法规定“罪名法定”的原则,只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件,就可以认定为非法经营犯罪,这个不难理解,难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大,现实问题是:由于对非法经营罪的理论研究不够深入,执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异,缺乏相关的司法解释,仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上,具体如何认定非法经营罪,一直存在模糊性,主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一,影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度,导致办案质量不高。加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨,为侦办案件提供可操作性的指导,避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈,就成为摆在理论和实践工作者面前的课题和任务。

2000 年12月,犯罪嫌疑人施某在明知自己无经营资格的情况下,从山东某地购得听装棉种95箱计2850公斤1140千克,冒充某种子公司销售人员,以每听57 元的价格,销售给我地某镇农技站,销售得币162450元。该镇农技站将此批棉种销售给棉农,因质量问题导致670户近三千亩棉田减产,造成直接经济损失 200余万元的严重后果,在群众中造成了恶劣的社会影响,多次上访,该镇为平息事态,被迫出资70万元补偿棉农。我局根据该案施某违反国家规定,无照经营、无经营许可证经营,经营数额达到追诉标准,情节严重等犯罪构成要件,以施某涉嫌非法经营案立案侦查,对施某刑事拘留并提请检察机关批准逮捕。检察机关以事实不清,证据不足作出不批准逮捕决定。我局请求政法委组织公、检、法专门会办此案,检察机关承办人的意见很明确,施某构成犯罪,但结合刑法条文和种子法的规定,对无营业执照与无经营许可证是否是认定非法经营罪的构成要件,行政违法行为与犯罪是否有必然联系,有关工商行政管理法规、规章规定的无照经营就是非法经营,是否就是刑法意义上的非法经营,无司法确认依据,在一定程度上存在某些认识上的模糊性。然而,

公、检、法都有同样的认知前提:施某涉嫌犯罪。这样一起典型的非法经营案,为何侦办过程又如此曲折、艰难?法律制度有待完善的地方?侦办人员主观认识的问题?笔者结合此案,对非法经营罪的认定试作分析。

二、非法经营罪的现行法律界定

非法经营罪是违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。我国《刑法》第225 条规定,违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:(一)、未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)、未经国家有关部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

与此同时,《最高人民检察院、公安部关于经济案件追诉标准的规定》对违反国家规定,非法经营,扰乱电信市场管理秩序、扰乱金融市场秩序、非法出版扰乱出版管理秩序、非法经营证券、期货或者保险业务以及其他所有非法经营活动作了明确具体的应予追诉的数额规定。

在司法实践中,正确判断行为人所实施的行为是否构成非法经营罪,关键还是要看是否具备犯罪构成的必要条件。第一,侵犯的客体是市场管理秩序。第二,客观方面表现了违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。第三、犯罪主体为一般主体,单位和个人均可构成本罪的主体。第四、主观方面表现为故意,且具有非法获利目的;过失不构成犯罪。

显然,这些都是我们侦办人员应该掌握的基本原则和基本规定,也是我们侦办人员的行为准则。然而,也是这些过于原则的规定,缺乏实实在在的可操性,给侦办案件工作带来了诸多棘手的不必要的麻烦和若干争议。

三、对非法经营罪的理解与认定

在司法实践中,侦办人员对《刑法》第225 条(一)至(三)项的认识相对比较统一,操作中分歧较小,对第(四)项之规定,不属叙述性罪状,有“口袋罪”之嫌,在认识上争议较大,除目前有明确司法解释的非法传销能够予以认定以外,几乎没有其他具体的执法操作依据和成功的案例。即便是认识相对统一的款项,也存在一定的分歧。就施某非法经营案而言,其明知自己无经营资格而进行非法经营,扰乱市场管理秩序,且后果严重,是勿用置疑的,但也有以下几点认识上的分歧值得在研讨中依法确定:

1、对“违反国家规定”的理解。

通常说来,“违反国家规定”,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规、规定、命令等。为了正确的理解和保障国家法律法规的实施,相应出台了部门规章和地方政府规章。部门规章、地方政府规章能否作为刑事执法的依据,也是值得探讨的问题。有人认为,法律法规代表国家意志具有很高的强制力,是刑事执法的必要依据,部门规章、地方政府规章则是根据实际情况而制定的可行性、具有可操作性、便于国

家法律法规实施的工作细则和规定,强制力较弱,违反有关工商行政管理的部门规章、地方政府规章,只是一般行政违法行为,部门规章、地方政府规章不能成为刑事执法的依据。笔者认为,非法经营者必然违反有关工商行政管理法规、规章,没有行政违法性就不存在刑事违法性,刑事违法性和行政违法性是高度一致的。部门规章、地方政府规章是行政执法部门的执法依据,只要与上位法没有抵触、能够保障国家法律法规有效实施,而且向社会大众公布的部门规章、地方政府规章,既然是行政执法的依据,就可以成为刑事执法的依据,违反国家法律、法规是违反国家规定,同样,违反实体和程序均与上位法精神一致的部门规章、地方政府规章也是违反国家规定。施某无工商营业执照非法经营的行为违反了《城乡个体工商户管理条例》、《城乡个体工商户管理条例实施细则》、《无照经营查处取缔办法》、《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的规定,违反了《种子法》的规定,触犯了《刑法》,达到追诉标准,其行为必然就是“违反国家规定”,构成犯罪,就应当受到刑事追究。

正文部分应为对案例的分析论证,包括以下几个方面:

一、 案由 、(即对案例内容的高度概括,如“XX公司诉XX公司合同纠纷案”、“XXX故意伤害案”、“XXX不服XX局行政处罚诉讼案”等)

二、案情介绍 (1000字)

三、案件焦点

四、争议与分歧

五、本人意见

六、结论(应当对案例进行总结,再次强调个人观点)

非法发行、销售彩票的行为的刑法认定

非法经营罪的立法沿革及其构成探析

六合彩犯罪案件的法律思考

销售“黑彩”行为之定性探析

范文十:论非法经营罪的认定

论非法经营罪的认定

XX

摘要:非法经营罪是在理论以及实践中都存在较大争议的罪名,由于理论和实践上运用法律法规的不一致性,以及兜底条款的存在,造成此罪在认定上一直存在诸多问题及非议,从而也影响司法部门在实际处理此类案件的过程中缺少一定程度上的硬性准则。因此,本文将围绕关于非法经营罪的构成,以及与其他罪名的比较,来系统阐述关于非法经营罪的认定的相关问题。

关键词: 非法经营 犯罪构成 罪刑法定 数额认定 口袋罪问题

论及非法经营罪,不得不先提起改革开放初期,为了限制在计划内国家统一价格之外在市场上流通的企业自销并且紧俏产品,经有权势的“倒爷”转手,倒卖,从而获得暴利的现象,而规定的投机倒把罪。这个罪名存在于1979年1月开始实施的《刑法》当中,在当时生产力还不足,商品流通等问题都存在的情况下,投机倒把罪在当时的社会背景中,一定程度上保证了商品供应的同时,有效的控制了价格,维护了很多消费者的权益,但由于此罪名的涉及面较为广泛,许多人也因此获罪。例如,据有关统计,在1982年这一年当中,因投机倒把罪获罪的就有三万人。可见,投机倒把罪也有“滥杀无辜”的嫌疑,所以从另一个层面也降低了当时新兴商人们的从商热情。1997年刑法在众多法学家的建议下,将有关投机倒把和投机倒把罪的相关内容从法律中删除,从投机倒把罪中衍生出新的罪名,这就是所要论述的非法经营罪的来源了。

根据刑法第225条规定,非法经营罪是指自然人或单位,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。其有可能是主体违法,也有可能是内容违法,或者是经营方式违法。但此罪名存在兜底条款,所以以上违法形式经由司法解释都有可能认定为非法经营罪。

[1]诸如此类的讨论源源不断。自1998年起,参照我国社会经济发展的现状,保障法律对市场交易以及货物流通的管理和规范,我国又出台关于非法经营罪的相关多条司法解释,其内容涉及外汇业务、电信行业、互联网、药品等众多领域。由此可见非法经营罪已成为目前防控、打击经济犯罪的重要领域。[2]如何认定非法经营罪,缩小司法机关自由裁量的余地也渐渐成为问题。本文将围绕这个话题,阐述认定非法经营罪的相关构成及认定问题。

一、非法经营罪的构成

(一)犯罪客体 经济的发展离不开良好的市场经济秩序,而营造良好的市场经济秩序不仅需要经营者和消费者自身的努力,还需要依靠国家对于经济活动的有效管理。市场主体为了谋取自身的不法利益,违背国家有关专营专卖、经营许可等规定,不仅不利于市场自身秩序的建设,还会破坏国家对市场正常的管理和运行。因此无论客体是市场秩序,或是国家对于经济活动的管

理秩序,它们相辅相成,互相影响,非法经营在本质上都是对经济建设的一种践踏和破坏。

(二)犯罪的客观方面

刑法及其司法解释一共规定了11种非法经营罪的表现形式及非法经营罪的客观方面。其中包含了兜底条款。构成非法经营罪的“其他非法经营行为”具有严重扰乱市场交易秩序的社会危害性。[3]笔者在此需要说明三点:

1、非法经营罪即是对那些突破法律界限的经济活动予以制裁的所定的罪。[4]笔者认为可以终结为:刑法对于在经济市场活动中,国家不允许做的或者需要经过国家有关部门批准的经济行为,如果行为人违反规定从事相关活动则有可能构成非法经营罪;

2、在社会主义市场经济不断发展的今天,国家对于在经济活动中出现的新情况、新问题,可以通过刑法修正案的形式,将其归纳到非法经营罪的外延中。如POS机套现、09年有关地下钱庄从事非法资金结算业务的行为、擅自发行私募基金的行为、擅自设立生猪屠宰场等等,都随着社会发展纳入了罪与非罪的判断之中;

3、在已经纳入非法经营罪外延的行为,如果影响较大,人数较多,且不加以严格限制有可能严重损害公民合法权益的行为,国家会将其从非法经营罪中分离,单独成罪。如非法传销的行为,组织出卖人体器官的行为都已经从非法经营罪中分离出来,有独立的罪名;

4、国家也需要严格限制对于非法经营罪外延的设立,不然有可能造成权力的滥用与法律的严苛。如黑龙江省人大曾颁布《黑龙江省气候资源探测与保护条例》,这部条例中对太阳能的使用做了规定,有关企业在探测风能和太阳能资源前必须要气象部门批准。如果探测出太阳能资源或者风能,则属国家所有。这也就意味着如果未经允许使用太阳能资源有可能造成非法经营的可能。

对于此,黑龙江有关部门解释为虽然《气象法》没有规定太阳能资源属于国家,但根据《宪法》的有关规定,太阳能属于自然资源,属于国家所有,公民有使用权。

笔者认为此规定虽然无大错,它有效的控制了在自然资源领域时常会出现投资混乱的现象,但此规定即使有理,太阳能资源也应供公众免费共有和使用,不能借此规定收取不合理的税收和费用。

可见非法经营罪的适用范围却被扩张至某些并未侵害市场秩序的案件中。[5]因此立法也需要严格经过审核才能通过,广泛听取公众的意愿,否则将出现法不责众的现象。

(三)犯罪的主体

除了自然人,单位可作为本罪主体,并且,在市场经济不断发展的今天,单位在经济运行中发挥的作用越来越突出,因此单位主体在非法经营罪中凸显的几率不断提高。

(四)犯罪的主观方面

非法经营罪要求行为人表现为主观故意,并且有谋取非法利益目的。这要求根据行为人的认知能力,从商经验,文化素质等多方面的因素去衡量其对非法行为的识别和认知能力,从而去判断行为人是否具有主观故意的倾向。其次,也要考量行为人对于罪与非罪的认定,如果由于行为人不懂法、不知法而造成的结果,则需考虑相关行政人员的责任。因此,对行

为人主观意志的判断也是构成罪与非罪的重要因素之一,必须严格守法,防止冤假错案的发生。

二、非法经营罪认定中的问题

(一)行政违法性与刑事违法性的一致性

非法经营罪作为一种贪利型的犯罪,行为人实施非法经营目的是为了取得某种利益。[6]因此,非法经营罪的行为主体必然要违反行政法规和规章中相关的条例。在此基础上,构成情节严重,可涉及刑事违法性,构成非法经营罪。由此可看出,非法经营没有行政违法性就不会有刑事违法性,两者具有一致性。

在此需要说明的是,笔者认为从非法经营罪行政违法性和刑事违法性的一致性可以看出刑法的谦抑性。在非法经营的行为可以用行政手段、民事手段解决时,避免了用刑法的手段去惩罚被告人。刑罚作为辅助手段,对于严重扰乱经济市场秩序的行为起到一定的震慑作用,但绝大部分的非法经营行为可以通过较为缓和的方式解决问题。在社会主义市场经济高速发展的今天,单纯的刑罚手段已经不能从根本上解决问题了,毕竟非法经营的行为犹如烧不尽的野草,在经济发展中必然会不断出现,如果刑罚适用太广,反而会压抑经济活力,不利于经济的发展。因此,行政手段、民事手段、经济手段优先于刑罚手段具有一定的合理性与合法性。

(二)关于“情节严重”的认定

上文论述及非法经营罪与一般违法经营行为的裁量标准之一就在于违法经营行为的严重性。这也给此罪名留下了一定的自由裁量余地,这也是投机倒把罪残留下来“口袋罪”最明显的特征。因此,给“情节严重”限定一定的框架是十分有必要有意义的,这是认定罪与非罪的关键所在。

1、我们认定“情节严重”要遵从罪刑法定原则。这是刑法的重要原则。这就要求在现有法律和司法解释有明文规定的情况下,要准确、明确的适用相关法律法规,不得自由裁量。从法律和司法解释我们可以看出,当今市场经济中主要的经营行为基本有囊括在内。

2、我们认定“情节严重”要看违法经营行为对法益侵害的程度。一般认为非法经营罪所侵犯的法益是正常的市场经济秩序以及市场准入秩序。行为人的各种违法行为会直接扰乱市场的准入原则,从而导致经济市场鱼龙混杂,必然危机政府对于整个市场的监管能力,同时也损害市场其他合法经营者的公平权利。

而判断是否是严重扰乱的行为则要关注违法经营者的违法经营数额、行为违法经营所造成的后果以及基于于此的一系列综合因素。在大部分的法律和司法解释都对违法行为的数额做了具体的规定,例如最高人民检察院、公安部《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中,第79条对涉嫌非法经营罪予以立案追诉的标准做了具体的规定。其中就有关于违法金额以及相关数额的阐述。而违法后果则要看违法行为所

造成的社会影响,对市场经济的破坏程度等等因素。

由此看来,非法经营罪虽然没有完全的消除关于“情节严重”的主观裁量因素,但已经越来越规制其范围,适用法律的范围也越来越涉及较为全面的经营活动。

3、我们认定“情节严重”要看是否需要用刑罚的手段来惩治非法经营行为。在市场经济高速发展的今天,各种新生经济力量以其特有的方式竞相迸发。在此过程中,或许由于其自身发展的不完善,导致发展方式的偏差,容易触碰非法经营罪的边缘。在这种情况下,过度的适用刑罚反而不利于新生力量的发展,甚至有可能错失经济新的发展机遇。因此,在使用刑罚的时候要确保不能使用经济或民事手段来调控。相关学者通过在灾害期间哄抬物价的例子说明。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》中第六条的相关规定,对牟取暴利的行为符合一定条件时,按非法经营罪处罚。但是牟取暴利的行为在《价格法》中的14、40条已经做了相关规定,并且国家也为此配备了一系列的行政处罚力量,从此等层面上看,可以说是无需刑罚力量的介入。这样不仅有效的节约了国家资源,并且也有利于和谐社会的构建。

因此,基于刑罚的最后手段性,我们在非法经营罪“情节严重”的判断上,具体要考察三个方面:第一,是否存在非刑罚的法律手段;主要是看有无民事责任和行政处罚的规定。第二,要看现有的行政、民事及其他手段是不是可以运用得当且充分。民事责任上,是否规定了具体的民事法律责任形式,行政处罚方面,处罚方式和处罚力度是否足够;第三,具体实施的配套制度是否完善。

(三)关于非法经营罪数额的认定

任何一个非法经营行为都需要从两个方面分别进行评价,一是“质”的评价,二是“量”的评价。[8]在认定非法经营罪情节的时候有一个重要指标就是通过行为主体非法经营的数额来判断罪与非罪,这就导致非法经营的数额的认定同样也成为一个关键问题。到底是以行为人的犯罪数额作为其非法经营数额,还是以其在违法期间所有的经营数额作为定罪标准?对于此,我们首先还是要遵循罪刑法定原则,即有明确法律和司法解释的,必须以法律为准。那如果没有法律规定或规定规定不明时又应该如何判断呢?实践中对于此问题的做法并不统一,笔者认为各有利弊。原因如下:

1、在有利方面,经营数额相较于违法所得数额更容易确定。经营数额不仅可使比较明显的显示违反经营者的经营规模,而且也可以作为其对社会危害性大小的判断标准。另一方面,因为经营数额的侦查和举证都比违法数额方便和容易,从而一定程度上维护了司法的效率。

2、在有弊方面,经营数额在数量上大于等于违法所得数额,所以有可能违背了刑法中有利于被告人的原则,甚至会加重被告人的罪行从而造成冤案错案。

随着经济的发展,法制也应该与时俱进,确定任何一个具体罪名侵犯的法益,都必须受罪刑规范评价的限制和指导,[9]将违法经营罪用明确的法律法规进行规制,才能既有利于司[7]

法效率的提高,又保障了被告人适当的合法权益。

三、关于非法经营罪与其他相关罪名的区别及认定

在实践中,非法经营所能涉猎的范围较为广泛,因为只要一旦违法国家法律法规从事相关经营活动都具有一定程度上的非法经营性质。因此需要明确非法经营罪的外延,以及与其有相像程度的罪名进行区分和甄别,从而更有利于非法经营罪的认定。

(一)非法经营罪与组织、领导传销罪

传销严重扰乱正常的社会秩序及经济秩序,一直是国家明令禁止和严厉打击的非法活动。在《中华人民共和国刑法修正案(七)》中将传销纳入法律中成为组织、领导传销罪。

由于传销行为是从一开始的非法经营罪中分离的,因此两者有一定的共同性。首先,其侵犯的客体都涉及正常的国家经济秩序;其次,定罪时的要件都需要情节严重;最后,非法经营罪与传销罪都需要有牟取非法利益的主观故意。但也有不同的方面,如组织、领导传销罪不仅侵犯的是经济秩序,还侵犯了公民的财产权;同时,自然人要求具有法定刑事责任能力、单位不可作为本罪主体;并且在数额规定等多方面不同。这就在适用法律的层面上产生了一定的冲突。

笔者认为,在两个罪名的认定及适用上应该注意如下几个原则:

1、特别法优于一般法的原则。在组织、领导传销罪产生之前,对于非法传销者可以按照非法经营罪中“其他严重扰乱市场经济秩序的行为”来定罪量刑无可厚非。但基于传销罪的独立,在行为人符合传销罪的构成要件时应该适用传销罪的相关法律法规来进行处罚。

2、对被告人有利原则。我们可以注意到,组织、领导传销罪只是处罚了传销的主要领导者和组织者,在这一个层面上来说,对于其他涉及和参与传销的人员在可以适用民事手段,经济手段以及行政手段来解决问题的一般不再动用刑罚手段,从而相较于非法经营罪的适用条件来说,有利于保护了被告人。

3、罪刑法定原则。在非法经营罪外延逐渐明确的今天,我们应该严格遵循“法无禁止即可为”。如果擅自讲传销行为适用非法经营罪则明显违反了罪刑法定原则的精神及精髓。

此三条原则不仅在比较非法经营罪与组织、领导传销罪中体现,并且在下面的比较重贯穿始终,因此不再赘述,

(二)非法经营罪与组织出卖人体器官罪

此罪是《刑修(八)》中新产生的罪名。在原先的实践中,组织出卖人体器官的行为是以非法经营罪或者故意伤害罪的罪名定罪处罚,而众所周知,组织出卖人体器官具有严重的社会危害性,如果以非法经营罪定罪,则没有做到罪责刑相适应原则,对犯罪分子的处罚力度没有达到相应的程度,并且,其危害公众身体权,生命财产健康的危害性也没有很好的体现出来,所以,在这个程度上可以看出组织出卖人体器官罪的设立具有非常重大的意义。

而既然组织出卖人体器官罪是从非法经营罪中分离出去的,则两者之间存在一定的关联

性。其犯罪构成的主体与主观方面都与非法经营罪存在共同性,因此,不再赘述。

(三)非法经营罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪

根据刑法第288条的规定,对扰乱无线电通讯管理秩序罪作了明确的界定。在实践中,扰乱无线电通讯管理秩序罪一般也会触及到非法经营罪。因为行为人擅自设置、使用无线电站(台),或者擅自占用频率,干扰无线电通讯的正常进行是违反国家规定,经营非法的网络电信运营活动,并且行为人会因此而获利,所以也就符合了非法经营罪的相关构成要件,因此,非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪就发生了想象竞合。而在同时触犯犯两条罪名时,依两者之中的重罪处罚。

所以非法经营罪与扰乱无线电通讯秩序罪有一定的关联性,这样类似的关系在非法经营罪与其他罪的比较中还有很多,如合法经营罪与非法买卖国家机关公文、证件、印章罪;非法经营罪与非法出版物犯罪;非法经营罪与生产和销售伪劣产品罪等等都有体现。

(四)非法经营罪与走私罪

笔者认为,非法经营罪与走私罪的区别较为明显。首先,走私罪侵犯的客体是对外贸易管制,行为人通过逃避海关的监察,违反相应的海关法规,通过违法渠道运送违禁品进出口,并且偷逃关税。其涉及的客体比较广泛,包括武器、弹药,核材料,假币,文物,贵重金属,珍贵动物、珍贵动物制品,珍稀植物、珍稀植物制品,淫秽物品等。其客体直接影响定罪有无数额的限制,如走私武器、弹药、毒品等,无论数额,皆按相关罪名定罪。

由于走私行为人在走私后,会将走私物品进行倒卖,因此走私罪与非法经营罪在认定上存在一定的问题。笔者认为此时主要是看侵犯的客体是否是对外贸易管制。如果行为人在。走私人转卖其走私物品后,从第三人处购买走私物品则构成非法经营罪。 非法经营罪是我国经济犯罪中比较特别的一个罪名,不论是计划经济时期,还是在市场经济建立初期,尤其是在各项法律、法规尚不健全的情况下,作为一种覆盖面较宽的惩治经济犯罪的刑法规范,对维护社会经济秩序起到了积极的作用。[10]由于它的渊源及背景导致其在认定上一直存在问题。但笔者认为无论如何认定此罪名,一定要依照罪刑法定的原则,限制法官自由裁量的力度。非法经营罪必须面对复杂多变的社会经济形势。[11]这也就要求法制的进步与发展,不断将条文明确化,规范化,使其更加适应社会与经济的发展。而法制的发展不仅需要国内学者专家的共同努力,同时也需要对国外优秀经验的参考与借鉴。法制发展依然具有很大的上升空间,有待进一步的完善,任重而道远。法律代表着最接近完美的文明。

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A study on Determining the Crime of Illegal Business Operations

Zhou Di Abstract:The crime of illegal business operations is a crime which exist quite controversial in theory and practice.due to the differences between Laws ,regulations and Fallback provision there has always been some problems about the recognition of the this crime, thus it also lead to the situation that the law enforce departments is need of rigid standards in handling this kind of cases. So, this paper states respectively the constitutions and elaborating The crime of illegal business operations by compared to the other crimes.

Keywords:Illegal business;constitution of a crime ;a legally prescribed punishment for a specified crime;pocket crime; amount

致谢

在我的论文完成之际,我首先向关心帮助和指导我的XXX老师表示衷心的感谢并致以崇高的敬意!王义华老师一直对我在完成论文过程中的各种问题予以耐心认真的解答,在指导我的论文的同时,也关心我的就业,学习以及各种困惑的问题,使我不仅对论文的完成充满信心,也帮助我给即将结束的大学生活划上了圆满的句号。

同时,也要感谢论文所涉及的各位学者。如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发,基于目前我个人的知识和水平将很难完成这篇文章。

最后,要感谢我的同学和朋友,在我写论文的过程中给予我了很多帮助,在与他们的谈话和交流中使我得到了很多写作的技巧和经验,以及在论文的撰写和排版的过程中提供意见和建议。

由于我的学术水平有限,所写论文难免有不足之处,恳请各位老师和学友批评和指正!